PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe

 

 

 

Processo nº 99.2559-8 - Classe 2000 - 1ª Vara.

Ação: Mandado de Segurança.

Impte: H. Dantas Serviços Marítimos e Portuários Ltda.

Impdo: Delegado da Receita Federal em Sergipe

Juiz: Ricardo César Mandarino Barretto.

 

 

Constitucional. Tributário. PIS. Lei n.º 9.715/98. Não pode lei ordinária modificar Lei Complementar para criar ou instituir nova hipótese de incidência de tributo. Inteligência dos arts. 195, § 4º e 154, I, ambos, da Constituição Federal. Segurança Concedida.

 

SENTENÇA:

 

Vistos, etc...

 

H Dantas Serviços Marítimos e Portuários Ltda., qualificada às fls. 02, impetra, contra o Delegado da Receita Federal em Sergipe, o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando poder continuar a recolher o PIS, de acordo com a sistemática da Lei Complementar n.º 07/70, sem as alterações da Lei n.º 9.715/98.

Diz que, tal como os decretos-lei n.º 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foram declarados inconstitucionais, inconstitucional também é a Lei n.º 9.715/98, que altera a base de cálculo do tributo, estabelecendo a alíquota 0,65% sobre faturamento de todas as empresas, o que só é possível por Lei Complementar.

Entende feridos os arts. 195, 154, I, 146, III e 149, todos da Constituição Federal.

Tece inúmeros comentários doutrinários e jurisprudenciais para fundamentar sua tese, junta documentos, pede a liminar e, afinal, a concessão da segurança.

Nas fls. 23/24, deferi a liminar.

Notificada, a autoridade coatora alega, em preliminar, que está adstrita ao cumprimento das normas estabelecidas, não tendo competência para deixar de aplicar determinada lei se a considerar inconstitucional, mormente porque vige, no sistema jurídico pátrio, a presunção de constitucionalidade das leis, não constituindo ato ilegal ou com abuso de poder, a cobrança de tributo na forma da legislação vigente, não havendo, assim, motivos para que esteja impedida de efetuar o lançamento do tributo, como determinado na liminar.

Diz, ainda, que a Lei n.º 9.715/98 não padece dos vícios de inconstitucionalidade apontados, porque o conceito de faturamento ali adotado já existia na resolução n.º 482, de 20.06.78, do BACEN. Alega, também, que não houve alteração na base de cálculo do PIS, eis que houve, apenas, extensão das regras previstas na LC n.º 07/70 para as empresas prestadoras de serviços.

Por fim, alega que não houve criação de novo imposto ou nova fonte de custeio, por parte da Lei n.º 9.715/98, não se exigindo, assim, a edição de lei complementar.

Requer a revogação da liminar e, afinal, a denegação da segurança.

Nas fls. 35, a Fazenda Nacional noticia a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a liminar.

Em seu parecer, o M.P.F. opina pela concessão da segurança.

 

É o relatório.

 

A preliminar apontada não merece prosperar. É que, se a liminar foi deferida para assegurar à impetrante o direito de continuar pagando o PIS na forma da LC n.º 07/70, face à inconstitucionalidade da nova lei que trata da mesma matéria, não é lógico que se conceda à autoridade coatora o direito de efetuar o lançamento do tributo com base na nova lei, pois esta, por ofender à Constituição, não produz efeitos. Ora, acolher a preliminar é tornar inócuo o provimento judicial, seja em caráter liminar, seja em decisão final. Rejeito a preliminar argüida.

No mérito, analisando situação análoga, acerca da constitucionalidade da Lei n.º 9.718/98, assim me manifestei:

 

"Embora o impetrante tenha formulado diversos pedidos, o cerne da questão está na inconstitucionalidade ou não da Lei n.º 9.718, de 28.11.98.

Penso que, mesmo tendo a EC n.º 20/98, entrado em vigor no período de nonagesimal anterior à cobrança da nova COFINS, a citada Emenda não tornou legítima a lei ora questionada.

É verdade que a Emenda 20 já prevê a receita como uma das hipóteses de incidência da contribuição social, mas, tendo sido promulgada após a edição da lei citada, não se opera o fenômeno da recepção, porque o diploma legal, surgindo antes da reforma, era inconstitucional, inválido, portanto.

O fenômeno da recepção só ocorre em face de leis anteriormente legítimas, não tendo o texto novo da Carta Magna o condão de constitucionalizar o que era inconstitucional.

É que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, define o faturamento, entre outros, como uma das hipóteses de incidência da COFINS.

A Lei n.º 9.718/98, ao definir o faturamento, emprestando-lhe conceito diverso, como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, alterou-lhe a base de cálculo, criando uma nova hipótese de incidência, o que só seria possível por lei complementar, tal como prevê o § 4º, do art.195, ao se referir a "outras fontes destinadas a garantir a expansão ou manutenção da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

A disposição constitucional citada remete à lei complementar.

Quanto aos demais aspectos de inconstitucionalidades enfocados, previstos nas hipóteses do art. 8º, o raciocínio da impetrante baseia-se redação originária da MP n.º 1.724/98, que previa a forma de compensação com o IR. Entretanto, a lei n.º 9.718/98 estabelece a compensação com a CSLL, contribuição que tem a mesma natureza jurídica da COFINS.

A todo modo, a forma de compensação prevista no parágrafo 1º, do art. 8º, arranha o princípio da capacidade contributiva, porque leva a pagar mais quem menor lucro vier a auferir, em afronta à norma constitucional do art. 145, § 1º.

Por outro lado, ainda que se entenda que não houve ofensa ao princípio a capacidade contributiva, e que se trata de uma medida governamental de incentivo à produção, o que não me parece correto, porque o objetivo não foi extra-fiscal e sim de arrecadação, ainda assim, a majoração prevista no art. 8º é inconstitucional.

É que, embora a lei use a expressão "Fica elevada...", de majoração não se trata, mas, sim, de fixação da alíquota, já que se cuida de nova hipótese de incidência, nova contribuição, portanto.

Ora, se essa nova hipótese de incidência é inconstitucional, inconstitucional será qualquer alíquota que, sobre ela, venha a ser fixada, não sendo razoável deduzir-se que a majoração seria válida para a COFINS regulada pela Lei Complementar n.º 70/91. A majoração só vale para a nova COFINS da lei n.º 9.718/98 que, sendo inconstitucional, a alíquota não subsiste. A COFINS que permanece no ordenamento jurídico é a da Lei Complementar n.º 70/91, vale repetir, com alíquota de 2%, outro tributo portanto.

Isto posto, concedo a segurança, tornando definitiva a liminar deferida às fls. 75/76."

No caso dos autos, alterando o fato gerador do tributo, no caso PIS, a União criou uma contribuição social, sem obediência da regra do art. 149, que autoriza sua criação, mas mandando observar, entre outros, o disposto no art. 146, III, da Constituição.

Na hipótese, o art. 146, III, letra "a", estabelece que:

 

"art. 146 – Cabe à Lei Complementar:

I - ............... (omissis)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

definição de tributos e suas espécies, bem como em relação aos impostos determinados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuinte;

 

No caso, houve uma alteração do fato gerador, que a norma constitucional, do art. 195, letra "b", estabelece como sendo o faturamento.

Na hipótese, o art. 3º, da Lei n.º 9.715/98, alterou o conceito de faturamento, equiparando-o ao de receita bruta, modificando a base de cálculo e o fato gerador, em ofensa à norma constitucional do art. 195, que manda observar as regras do art. 154, I, que impõe lei complementar.

Isto posto, concedo a segurança, tornando definitiva a liminar concedida às fls. 23/24.

Condeno a Fazenda Nacional a ressarcir as custas pagas.

Sem honorários por força da Súmula 512, do STF.

 

 

Sentença sujeita ao reexame necessário.

P. R. I. C.

Aracaju, 23 de agosto de 1999.

 

Ricardo César Mandarino Barretto

Juiz Federal da 1ª Vara