PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe

 

 

Processo nº 99.1399-9 - Classe 2000 - 1ª Vara.

Ação: Mandado de Segurança.

Impte: Aratur Hotéis e Turismo de Aracaju S/A

Impdo: Delegado da Receita Federal em Sergipe

Juiz: Ricardo César Mandarino Barretto.

 

Constitucional. Tributário. COFINS. Se a Lei 9.718/98 era incompatível com a Constituição antes da Emenda 20/98, não é possível operar-se o fenômeno da recepção com a alteração do texto constitucional. Segurança concedida.

 

SENTENÇA:

Vistos, etc...

Aratur Hotéis e Turismo de Aracaju S/A, qualificada na inicial de fl. 02, impetra o presente "writ", com pedido de liminar, contra o Delegado da Receita em Sergipe, objetivando poder recolher a COFINS pela sistemática da Lei Complementar n.º 70/91.

Em longa explanação, aduz uma série de inconstitucionalidades justificadoras do pedido, realçando a alteração da base de cálculo da COFINS, consistente em uma nova definição de faturamento.

Tece inúmeros comentários doutrinários e jurisprudenciais para fundamentar sua tese, junta documentos, pede a liminar e, afinal, a concessão da segurança.

Nas fls. 40, indeferi o pedido de liminar.

Notificada, a autoridade coatora alega que está adstrita ao cumprimento das normas estabelecidas, não tendo competência para deixar de aplicar determinada lei se a considerar inconstitucional, mormente porque vige, no sistema jurídico pátrio, a presunção de constitucionalidade das leis.

Diz, ainda, que a Lei n.º 9.718/98 não padece dos vícios de inconstitucionalidade apontados porque, amparada na EC n.º 20/98, não instituiu uma nova fonte de custeio da seguridade social e, sim, apenas alterou os dispositivos da LC n.º 70/91, que instituiu a COFINS.

Requer a denegação da segurança.

Nas fls. 48, a impetrante noticia a interposição de agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu a liminar.

Em seu parecer, o M.P.F. opina pela concessão da segurança.

Nas fls. 86/90, está a decisão do E. TRF da 5ª Região que concedeu, em parte, a liminar no agravo, determinando que a impetrante efetuasse o pagamento da COFINS com base na base de cálculo prevista na Lei Complementar n.º 70/91 e alíquota fixada na Lei n.º 9.718/98.

 

É o relatório.

 

Trata-se de pedido cujo cerne da questão está na inconstitucionalidade ou não da Lei n.º 9.718, de 28.11.98.

Penso que, mesmo tendo a EC n.º 20/98, entrado em vigor no período de nonagesimal anterior à cobrança da nova COFINS, a citada Emenda não tornou legítima a lei ora questionada.

É verdade que a Emenda 20 já prevê a receita como uma das hipóteses de incidência da contribuição social, mas, tendo sido promulgada após a edição da lei citada, não se opera o fenômeno da recepção, porque o diploma legal, surgindo antes da reforma, era inconstitucional, inválido, portanto.

O fenômeno da recepção só ocorre em face de leis anteriormente legítimas, não tendo o texto novo da Carta Magna o condão de constitucionalizar o que era inconstitucional.

É que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, define o faturamento, entre outros, como uma das hipóteses de incidência da COFINS.

A Lei n.º 9.718/98, ao definir o faturamento, emprestando-lhe conceito diverso, como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, alterou-lhe a base de cálculo, criando uma nova hipótese de incidência, o que só seria possível por lei complementar, tal como prevê o § 4º, do art.195, ao se referir a "outras fontes destinadas a garantir a expansão ou manutenção da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

A disposição constitucional citada remete à lei complementar.

Quanto aos demais aspectos de inconstitucionalidades enfocados, previstos nas hipóteses do art. 8º, o raciocínio da impetrante baseia-se redação originária da MP n.º 1.724/98, que previa a forma de compensação com o IR. Entretanto, a lei n.º 9.718/98 estabelece a compensação com a CSLL, contribuição que tem a mesma natureza jurídica da COFINS.

A todo modo, a forma de compensação prevista no parágrafo 1º, do art. 8º, arranha o princípio da capacidade contributiva, porque leva a pagar mais quem menor lucro vier a auferir, em afronta à norma constitucional do art. 145, § 1º.

Por outro lado, ainda que se entenda que não houve ofensa ao princípio a capacidade contributiva, e que se trata de uma medida governamental de incentivo à produção, o que não me parece correto, porque o objetivo não foi extra-fiscal e sim de arrecadação, ainda assim, a majoração prevista no art. 8º é inconstitucional.

É que, embora a lei use a expressão "Fica elevada...", de majoração não se trata, mas, sim, de fixação da alíquota, já que se cuida de nova hipótese de incidência, nova contribuição, portanto.

Ora, se essa nova hipótese de incidência é inconstitucional, inconstitucional será qualquer alíquota que, sobre ela, venha a ser fixada, não sendo razoável deduzir-se que a majoração seria válida para a COFINS regulada pela Lei Complementar n.º 70/91. A majoração só vale para a nova COFINS da lei n.º 9.718/98 que, sendo inconstitucional, a alíquota não subsiste. A COFINS que permanece no ordenamento jurídico é a da Lei Complementar n.º 70/91, vale repetir, com alíquota de 2%, outro tributo portanto.

 

Isto posto, concedo a segurança, para proibir o impetrado de efetuar quaisquer atos tendentes à cobrança da COFINS instituída na forma dos arts. 2º e 3º, da Lei n.º 9.718/98, bem como sua majoração na forma do art. 8º, assegurando, ao impetrante, o direito de efetuar o pagamento do tributo sem as alterações previstas pela mencionada lei.

Condeno a Fazenda Nacional a ressarcir as custas pagas.

Sem honorários por força da Súmula 512, do STF.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

 

P. R. I. C.

 

Aracaju, 24 de agosto de 1999.

 

Ricardo César Mandarino Barretto

Juiz Federal da 1ª Vara