Processo nº 96.2370-0 - Classe 05005 - 4ª Vara.

Ação: Embargos à Execução.

Partes:

Embgte: Hotese – Hotéis de Sergipe S/A

Embgdo: Fazenda Nacional

 

Processual Civil. Tributário. Embargos à execução. Falta de Pressuposto Processual. Certidão da Dívida Ativa. Inobservância do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. Extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil.

 

SENTENÇA:

 

Vistos etc...

 

Hotese – Hotéis de Sergipe S/A., qualificada na exordial e por seu advogado regularmente constituído, opõe Embargos à Execução que lhe promove a Fazenda Nacional, alegando, preliminarmente, carência de ação executiva, em face da imprestabilidade do título que lastreia a execução fiscal, por inobservância da regra constante no art. 202 do Código Tributário Nacional, bem como infração ao § 3º do art. 192 da Constituição Federal c/c art. 1.062 do Código Civil e ao artigo 2º, § 5º da lei 6.830/80. Afirma que a Certidão da Dívida Ativa não traz em seu corpo a maneira de calcular os juros de mora acrescidos, mencionando, apenas, o período de atualização monetária e o período dos juros de mora, ferindo assim o disposto no inciso II do artigo 202 do Código Tributário Nacional. Argumenta, ainda, que dado ao princípio da legalidade, que rege a Administração Pública, a supressão, total ou parcial de formalidade compulsória, eiva o título de nulidade, retirando-lhe a liquidez indispensável à executividade.

 

No mérito, argumenta ser ilegal a cobrança feita pela Fazenda Nacional no que concerne ao § único do art. 6º da Lei 7.689/88, por ausência de fato gerador, uma vez tal dispositivo não constitui justa causa para a criação do crédito tributário por descrever apenas um comportamento susceptível de tributação e não um comportamento praticado pelo contribuinte. Diz que o fisco pode cobrar tributos nos limites da lei, nunca ajustar lei para criá-lo.

 

Afirma que a fundamentação utilizada pela Fazenda Nacional menciona apenas a base de cálculo, tal como se observa dos termos da certidão, desprezando a definição de fato gerador da obrigação. Alega que não seria devido o imposto, uma vez que a lei fala em contribuição social sobre o lucro, o que não teria se verificado no caso em exame haja vista a empresa ter operado com prejuízo. Quanto à fixação dos juros, assevera que na falta de estipulação, só podem ser calculados com base no art. 1.062 do Código Civil, ou seja, em seis por cento ao ano ou na taxa máxima permitida pela legislação brasileira, explicitada no texto constitucional, em seu art. 192, § 3º, qual seja a de doze por cento ao ano. Traz o entendimento da Justiça Federal da 3ª Região, editado no Provimento nº 24, reconhecendo a inconstitucionalidade da TR como critério de correção monetária, determinando, por sua vez, a aplicação dos juros previstos no Código Civil, ou, no máximo, aqueles taxados pelo artigo 192, § 3º da Constituição Federal. Insurge-se contra a taxa de juros utilizada, que pelo valor final constante da certidão, conclui-se ter sido exorbitante, muito embora não demonstrada a forma pela qual foi calculada.

 

Requer: a) a intimação da exeqüente para apresentar impugnação aos embargos; b) a procedência dos embargos, pelos fundamentos jurídicos elencados, especialmente por infração art. 202 e incisos e o artigo 192, § 3º da CF, condenando-se a embargada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, conforme parágrafo 3º do art. 20 do CPC; c) seja apresentada, pela embargada, o competente processo administrativo

 

Protesta por todos os meios probantes, sem exclusão de nenhum

 

Junta a Procuração de fls. 09 e os documentos de fls. 10/18.

 

Recebidos os Embargos e intimada a Fazenda Nacional para oferecer Impugnação, fê-lo às fls. 23/24, alegando: a) ser descabida a pretensão de nulidade da Certidão da Dívida Ativa, pois todos os requisitos essenciais encontram-se preenchidos, de acordo com o preceituado no art. 202, I, II e III do CTN. b) o equívoco da embargante quanto a alegação de inexistência de fato gerador uma vez que ele está representado pelos rendimentos auferidos pela embargante; c) tratar-se de lançamento por declaração, modalidade que exige a colaboração do contribuinte na informação de determinados fatos, bem como o "an debeatur" e o "quantum debeatur", razão porque junta o Processo Administrativo Fiscal. d) quanto aos juros, alega serem regidos pelo art. 161, § 1º do CTN, incidindo o encargo legal (D.L nº 1.025/60), sendo incontroversa a aplicação de juros de mora, conforme reiterada jurisprudência.

 

Requer a improcedência dos embargos com o prosseguimento da execução.

 

Junta os documentos de fls. 25/45.

 

Às fls. 46, foi certificado que a Procuração outorgada ao Dr. Advogado da embargante não está assinada, tendo sido intimado o ilustre causídico para regularizar a representação processual, no prazo de dez dias, o que inocorreu, consoante certidão de fls. 48

 

 

É O RELATÓRIO.

ASSIM, DECIDO.

 

 

A ação é direito subjetivo público de deduzir uma pretensão em Juízo, todavia esse direito é exercido atendendo a alguns pressupostos e algumas condições, sem o que prejudicado estará o exame do mérito da causa.

 

Os pressupostos processuais são os requisitos necessários para a constituição e o desenvolvimento regular do processo, a exemplo da capacidade civil das partes ou a integração válida dessa capacidade, a representação das mesmas por advogado, a investidura, a competência e a imparcialidade do juiz, a petição inicial não inepta, o procedimento adequado etc., enquanto que as condições da ação são requisitos especiais, atinentes à viabilidade da ação ou à possibilidade ainda que aparente, de sucesso do autor na demanda.

 

Na hipótese dos autos, a Procuração outorgada pelo representante legal da embargante não está assinada e essa omissão não foi sanada no prazo legal, como certificado, às fls. 48, o que implica na falta de pressuposto de constituição regular do processo, impedindo, assim, que o mérito da causa seja examinado.

 

Por outro lado, o desinteresse do autor em suprir a omissão processual demonstra que não pretende prosseguir exercendo o direito de ação, o que enseja a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil.

 

Isto posto, julgo extinto o processo, por falta de pressuposto processual de constituição e de desenvolvimento válido e regular do mesmo, nos termos do artigo 267, inciso IV, do CPC, condenando ao embargante no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 10% sobre o valor da causa.

 

 P.R.I.

 

Aracaju, 05 de agosto de 1999.

 

 Juiz Edmilson da Silva Pimenta