SENTENÇA:

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A Fundação de Desenvolvimento Comunitário de Sergipe - FUNDESE, qualificada na exordial e por sua procuradora regularmente constituída, opõe Embargos à Execução que lhe promove o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando, preliminarmente, a insubsistência da penhora, haja vista sua condição de integrante da Administração Pública, desde o advento da Carta Magna de 1988, gozando, portanto, da prerrogativa da impenhorabilidade dos seus bens, devendo a execução fazer-se através de precatório. Requer que seja considerada ineficaz a penhora, e, no caso de prosseguir-se a execução, a embargante requer que se proceda pelas regras dos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil.

No mérito, a embargante afirma que o débito é proveniente do não recolhimento de contribuição previdenciária, para o INSS, dos ocupantes de cargos em comissão, nomeados através de Portaria do Diretor-Presidente da Fundação embargante, que são regidos pela Lei nº 2.779/89, que estabeleceu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado de Sergipe.

Esclarece que a vinculação dos seus ocupantes com os Órgãos Estatais é de natureza estatutária, e, se algum débito houvesse para com a Previdência Social seria perante o Instituto de Previdência do Estado de Sergipe - IPES. Aduz que, no caso dos nomeados exclusivamente para cargo em comissão, a norma regente é a Lei nº 2.595 de 14/11/86, que, em seu art. 7º, inciso VI, prevê a opção pelo regime previdenciário estadual, desde que requerido no prazo de 60 dias, contados da posse, caso dos comissionados em tela.

Em decorrência dessas considerações, conclui faltar liquidez e certeza à Certidão de Dívida Ativa apresentada pelo INSS.

Protesta por todos os meios probantes, inclusive, o depoimento pessoal da Embargada, sob pena de confissão.

Requer o acolhimento dos presentes embargos, decretando-se a improcedência da execução, condenando-se a embargada ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado.

Junta a Procuração de fls. 09 e os documentos de fls. 10 usque 91.

Instado a demonstrar acerca da segurança do juízo, conforme determinado no despacho de fl. 94, manifesta-se, às fls. 96/97, juntando o Auto de Penhora e Depósito, às fls.98/99.

Recebidos os Embargos e intimado o INSS para oferecer Impugnação, fê-lo às fls. 105/109, argumentando que, apesar de oferecida extemporaneamente, não produz os efeitos da revelia, por se tratar de direitos indisponíveis aqueles da pessoa de direito público em questão. Aduz que as preliminares elencadas pela embargante não merecem acolhida, vez que desacompanhada até mesmo de cópia do ato constitutivo da Embargante como prova de sua qualidade de Fazenda Pública.

Insurgindo-se contra as alegações da embargante, o embargado afirma que a Constituição Federal, acompanhada neste aspecto pela Carta Estadual de Sergipe, em momento algum lista as fundações como exclusivamente pessoas de Direito Publico e, não sendo assim, está sujeita às normas da Lei nº 6.830/80, estando seu patrimônio sujeito à penhora.

No que se refere ao mérito, afirma que a embargante confessa a existência de relação de emprego com os ocupantes de cargo em comissão, quando apresenta folhas de pagamento de lavratura própria, não a eximindo, assim, de efetuar os recolhimentos devidos ao INSS, porque vinculados aqueles ao Regime Geral de Previdência Social, instituídos pelas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91.

O embargado ressalta a presença de todos os requisitos autorizadores da cobrança do tributo, quais sejam: o fato gerador, a obrigação tributária, matéria tributável, montante devido e sujeito passivo.

Em últimas considerações, assegura a eficácia da Certidão de Dívida Ativa, como título extrajudicial, à cobrança em Juízo, porque revestida de certeza e liquidez. Outrossim, alega que o procedimento administrativo fiscal tramitou sem que a embargante discutisse o débito, apesar das diversas oportunidades a ela apresentadas.

Requer a improcedência dos embargos, condenando-se a embargante ao pagamento de honorários de sucumbência, arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o total do débito e custas processuais.

Protesta por todos os meios de prova e, sendo matéria exclusivamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide.

Desnecessária a produção de provas, impôs-se o julgamento antecipado da lide.

Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.

PASSO A DECIDIR.

Preliminarmente, impõe-se reconhecer que a Lei º 6.830, de 22 de setembro de 1980, trata da execução judicial para a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, não cuidando da execução judicial de dívida contra a Fazenda Pública, pois o seu rito é incompatível com aquele preconizado na mencionada lei, onde é prevista a penhora e alienação de bens, procedimento vedado em relação aos bens públicos, que são impenhoráveis e inalienáveis, devendo a ação de execução cursar nos termos dos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, observadas, quanto ao pagamento, as regras estatuídas no artigo 100 da Constituição Federal.

No que respeita ao prazo para oferecimento de Embargos, este é de 10 (dez) dias, contados, porém, em quádruplo, a teor do que dispõe o artigo 188 do Código de Processo Civil, porquanto seria juridicamente ilógico que a Fazenda Pública, sempre processualmente privilegiada, tivesse menor prazo para defender uma ação de execução do que o particular, que tem 30 (trinta) dias, como preceituado na Lei nº 6.380/80.

A embargante é Fundação Pública, porquanto criada e mantida às expensas do Tesouro do Estado de Sergipe, incluindo-se dentre as pessoas jurídicas de direito público da administração indireta, não podendo o seu patrimônio sofrer constrição judicial, a exemplo da penhora ocorrida nos autos da respectiva Execução Fiscal, que aqui é declarada nula, liberando-se os bens constritados.

A tempestividade dos Embargos ofertados também é flagrante, pois que a intimação da penhora se deu em 22.04.98 (fls. 18 da Execução Fiscal), enquanto que a peça vestibular ingressou em juízo no dia 19.05.98, portanto antes de decorridos 40 (quarenta) dias.

No mérito, pretende o INSS receber, via Execução, crédito previdenciário, alusivo a contribuições que entende devidas por servidores da embargante, ocupantes de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, ao argumento de que a relação de trabalho que têm com o Poder Público é de natureza empregatícia, devendo submeter-se ao Regime Geral da Previdência Social.

Ressalta dos autos que os servidores em comento são regidos pela Lei nº 2.779/89, que estabeleceu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado de Sergipe, daí decorrendo que a natureza jurídica da relação que têm com a Administração Estadual é estatutária.

Por outro lado, a própria Constituição Federal de 1988 estabeleceu no parágrafo único do artigo 149 que:

"Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social."

Na trilha da faculdade acima indicada, o Estado de Sergipe criou o Instituto de Previdência do Estado de Sergipe – IPES, submetendo todos os seus servidores ao Regime de Previdência Social previsto na Lei nº 2.595, de 14.11.86, que, inclusive, no seu artigo 7º, inciso VI, estatui que:

"Art. 7º - São segurados facultativos:

VI – os ocupantes de cargos em comissão que não pertençam aos Quadros do Estado e suas Autarquias, desde que requeiram, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data da posse, a opção pelo regime previdenciário estadual."

Demonstrado está nos autos que os servidores comissionados, observando a legislação aplicável à espécie, vem contribuindo para o IPES, conforme documentos de fls. 10 usque 91, nada sendo devido ao INSS, sob pena de caracterizar-se a bitributação da contribuição previdenciária, não autorizada constitucionalmente.

Isto Posto, declaro nula a penhora realizada nos autos da respectiva Execução Fiscal, liberando os bens constritos, bem assim tempestivos os Embargos opostos, que julgo procedentes, para considerar inexigível o crédito exeqüendo, posto que inocorrente a hipótese de incidência da contribuição previdenciária reclamada pelo INSS.

Sem custas.

Condeno o INSS no pagamento de honorários advocatícios à embargante, no percentual de 5% sobre o valor da causa atualizado.

P.R.I.

Aracaju, 09 de novembro de 1999.

Juiz Edmilson da Silva Pimenta