PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe

 

PROC. Nº : 98.0005966-0/2ª VARA

IMPTE : PRODUTOS ALIMENTÍCIOS FABISE LTDA.

IMPDO : GERENTE DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSS E OUTRO

 

MANDADO DE SEGURANÇA

 

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. INSS. LEGITIMIDADE. COMPENSAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA DO DIREITO DE COMPENSAR. PRAZO DE CINCO ANOS CONTADOS DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO ANTES E DEPOIS DA EC 14/96. NATUREZA TRIBUTÁRIA. DECRETO-LEI Nº 1.422/75. INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. NÃO RECEBIMENTO. REVOGAÇÃO. LEI Nº 9.424/96. CONSTITUCIONALIDADE. IPC E INPC. ÍNDICES QUE MELHOR REFLETIRAM A INFLAÇÃO NO PERÍODO. JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS. DESCABIMENTO. LEIS 9.032/95 E 9.129/95. LIMITES CONSTITUCIONAIS.

 

• O INSS é parte legítima nas ações que versam sobre a Contribuição Social do Salário-Educação, por ser órgão arrecadador e fiscalizador da mencionada contribuição.
• É cabível mandado de segurança para assegurar-se do direito de compensar tributos. Precedentes do STJ.
• O prazo de decadência do direito de compensar é de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, que, na hipótese vertente, ocorrerá com a homologação, expressa ou tácita, do lançamento feito pelo contribuinte.
• A contribuição social do salário-educação constitui inegável tributo, submetendo-se ao regime dos princípios do sistema tributário, não desfigurando essa sua natureza jurídica a permissibilidade existente na antiga redação dessa norma (modificada pela EC nº 14/96) que possibilitava a dedução dos recursos aplicados pelo próprio contribuinte no ensino fundamental de seus empregados.
• Incompatibilidade, pois, do Decreto-lei nº 1.422/75 com as disposições do novo texto constitucional, que não o receberam, restando, portanto, revogado.
• A Lei nº 9.424/96 é constitucional, eis que em harmonia com a Carta Magna, não lhe sendo exigido a qualidade de lei complementar.
• O IPC e o INPC são os índices que melhor traduziram e refletiram a inflação no período, devendo ser os utilizáveis para a correção dos valores que se buscam compensar, nos seguintes importes: 42,72 (janeiro/89); 84,32% (março/90); 44,80% (abril/90); 7,87% (maio/90); 21,87 % (fevereiro/91); 11,79% (março/91); 5,01% (abril/91); 6,68% (maio/91); 10,83% (junho/91); 12,14% (julho/91); 15,62 (agosto/91); 15,62 (setembro/91); 21,08% (outubro/91); 26,48% (novembro/91) e 24,15% (dezembro/91) e, a partir de janeiro de 1992, pela UFIR. Precedentes do STJ.
• Descabem os juros compensatórios e moratórios em compensação.
• Os limites impostos pelas leis 9.032/95 e 9.129/95 aplicam-se à compensação e não ofendem a Constituição Federal.
• Segurança concedida, em parte.

 

SENTENÇA –

 

1. Cuida-se de Mandado de Segurança em cujos autos figuram como partes as pessoas acima nominadas.

 

2. O Impetrante, com o presente writ, objetiva a declaração de inexigibilidade da contribuição social relativa ao salário-educação e, em conseqüência, garantir-se do direito, que afirma ser líquido e certo, de proceder a compensação, na sua totalidade, dos valores que indevidamente recolheu a título dessa contribuição, com outras espécies tributárias, uma vez que a contribuição de que se cuida tem natureza tributária, sem as limitações legais. Requer, ainda, a correção de seu suposto crédito, acrescido dos expurgos inflacionários constantes às fls. 92/95 e de juros compensatórios e moratórios, além de pugnar pela legitimidade passiva "ad causam" do Sr. Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE. Aduz súplica liminar, no sentido de que "seja suspensa a exigibilidade da contribuição do salário-educação, ante a inconstitucionalidade da legislação de regência, bem como para que seja autorizada a compensação dos valores indevidamente pagos desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 até o presente momento, com os demais tributos, como melhor provier às Impetrantes, e para que as Autoridades Impetradas se abstenham da prática de quaisquer atos coativos contra o patrimônio da Impetrante, até o julgamento final do presente "writ"". Na oportunidade, alega que a Lei n. 9.424/96 foi omissa quanto a materialidade do fato gerador e seu aspecto temporal, bem como quanto ao sujeito passivo da obrigação. Desta forma, pugna pela inexistência de dispositivo legal a reger a espécie.

 

3. Liminar indeferida às fls. 98, oportunidade em que foi determinada a intimação, por precatória, do Sr. Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, para vir integrar a lide na qualidade de litisconsórcio passivo necessário.

 

4. Notificada para as informações, prestou-as o Impetrado, estando as mesmas vazadas, em síntese, nos seguintes termos:

 

1. preliminarmente, alega a decadência do direito de compensar as contribuições cujo recolhimento é anterior a 05 (cinco) anos; a ilegitimidade passiva "ad causam"; e a inadequação da ação mandamental para a compensação perseguida e, finalmente, sua ilegitimidade passiva;
2. no mérito, sustenta, com farta argumentação, a constitucionalidade da exigência, tanto antes como após a edição da lei 9.424/96.

 

5. O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, em petição de fls. 127/163, apresentou a sua contestação onde procura defender o caráter de prestação alternativa ao salário-educação, afastada do regime jurídico dos tributos, tendo sido instituído de conformidade com nosso ordenamento jurídico.

6. Com vistas, o MPF, em judicioso parecer da lavra do Procurador Regional da República Dr. VALDIR TELES DO NASCIMENTO, se pronunciou pela concessão parcial da ordem.

7. Conclusos, vieram-me os autos. Relatados e tudo ponderado, tecidas vão as considerações abaixo, fundamentos da sentença exaranda:

7.1. Em sede preliminar, sustenta o Impetrado sua ilegitimidade para figurar no polo passivo desta impetração. Sem razão, porém. A lei 9.424/96, de observar-se, confere ao Impetrado o poder de arrecadar e, por conseqüência, o de fiscalizar, com todos os seus consectários, a contribuição entelada, cujo produto é apenas repassado ao FNDE e às Secretarias de Educação dos Estados e do Distrito Federal, às quais se limitam as atribuições de aplicar tais recursos. Se assim é, tem o Impetrado o poder de hostilizar a conduta da Impetrante, consistente na compensação do suposto indébito, descortinando, assim, sua legitimidade para a presente impetração. Sustenta, outrossim, a inadequação da via eleita para se alcançar a compensação. Sem razão, também. A jurisprudência consolidou o entendimento no sentido da possibilidade de se pleitear a compensação em ação de mandado de segurança. Por fim, propugna pela decadência do direito de compensar. Da mesma forma, não procede. Deveras, o prazo para se pleitear a restituição e/ou compensação das parcelas recolhidas indevidamente a título da contribuição em tela é de 05 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário. E no tocante às contribuições sociais, é sabido que o simples recolhimento das prestações da referida exação não enseja, por si só, a extinção do crédito tributário, não servindo como marco inicial para contagem do referido prazo qüinqüenal, porque se trata de exação sujeita ao autolançamento, só se podendo falar em extinção do crédito tributário quando o INSS referenda o lançamento efetuado pelo contribuinte, expressa ou tacitamente. Vê-se, assim, que a caducidade mencionada no art. 168 computar-se-á, na espécie, da homologação, tácita ou expressa, do lançamento feito pelo contribuinte. Nessa perspectiva, só haverá a decadência exortada após essa data. Para aqueles valores, pois, que ultrapassaram esse prazo, contado da homologação expressa ou tácita, reconheço a decadência.

Forte nisso, rejeito os empeços prefaciais, com essa última ressalva.

7.2. Ultrapassadas as preliminares, passo à análise de fundo da vexata. Com efeito, razão acode, em parte, a pretensão mandamental. A exigência da vertente contribuição, nos moldes instituídos pelo Decreto-lei nº 1.422/75, não se harmonizou com o texto constitucional, que não o recebeu, ante a norma insculpida no art. 25, I, de suas disposições transitórias. De fato, aquele decreto-lei, no parágrafo segundo de seu art. 1º, delegou ao executivo a fixação de alíquota da contribuição social do salário-educação. Uma delegação, portanto, de competência normativa, de exercício exclusivo do Congresso Nacional. O mencionado art. 25, I, do ADCT, estabeleceu, por outro lado, uma transitória vigência daquele ato de delegação normativa, impondo, expressamente, sua revogação, empós o prazo ali assinalado. Vejamos:

"Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

 

Acrescente-se, demais disso, que no art. 212, § 5º, a Constituição Federal, expressamente, reserva, à lei, a disciplina da mencionada contribuição, homenageando, destarte, o princípio da estrita legalidade tributária, canonizado no art. 150, I.

E quanto a natureza dessa contribuição, antes da modificação implementada pela EC nº 14/96, é de se afirmar, sem qualquer receio, que a contribuição social do salário-educação constitui inegável tributo, submetendo-se ao regime dos princípios do sistema tributário, não desfigurando essa sua natureza jurídica a permissibilidade existente na antiga redação dessa norma (modificada pela EC n. 14/96) que possibilitava a dedução dos recursos aplicados pelo próprio contribuinte no ensino fundamental de seus empregados. Deveras, a alternatividade constante da redação anterior facultava ao contribuinte, apenas, a deduzir, da exação, os recursos que ele, contribuinte, aplicou no ensino fundamental de seus empregados e dependentes. Quer dizer, a ele, contribuinte, era imposta a exação, que poderia ser atendida pelo simples recolhimento ou pela aplicação, ele próprio, de recursos no ensino fundamental de seus empregados e dependentes. Mas, induvidosamente, de tributo se tratava, eis que marcada pela compulsoriedade. A alternatividade, pois, só existia de referência ao meio de cumprimento da imposição.

7.3. Contudo, com o advento da Lei nº 9.424/96, passou a ser perfeitamente exigível a exação em referência, não encontrando este instrumento legal nenhum óbice constitucional. Censurá-lo por não ser lei complementar, constitui exagero demasiado, não autorizado pela Carta Magna. Esta, deveras, contentou-se com a lei ordinária para a disciplina da referida contribuição, contingência que se pode extrair do texto do § 5º, de seu art. 212, que é regra especial em face do art. 149.

7.4. Quanto aos expurgos inflacionários, inobstante entender a nossa Egrégia Corte Regional que, na compensação, o cálculo da correção deverá obedecer aos critérios adotados para atualização do crédito da Fazenda Nacional, afigura-se-me mais razoável e justa a orientação unívoca fixada pelo STJ.

Assim, o STJ, em entendimento uniformizado pela Corte Especial, fixou seu pensamento no sentido de que se deve aplicar, para efeito de correção monetária, o índice que melhor traduza e reflita a inflação do período. Alçou, pois, o IPC e o INPC como os únicos capazes de alcançar a perda real da inflação.

Deveras, se na vigência dos sucessivos planos econômicos implementados pelo Governo (Cruzado, Verão, Collor I e Brasil Novo), continuou a existir a inflação, com seus efeitos devastadores, devem ser aplicados, inexoravelmente, seus verdadeiros índices que reflitam a real inflação do respectivo período. Tal resultado, portanto, só será alcançado se a indexação for feita pelo IPC e INPC.

7.5. De referência aos juros compensatórios e moratórios, não os tenho como devidos, à míngua de base legal, quanto aos primeiros, e por descabimento na compensação, quanto aos segundos.

De fato, somente com o advento da Lei 9.250/95, e mesmo assim a partir de 1º de janeiro de 1996, é que passou a incidir nas compensações e restituições tributárias os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, consoante estabelece o § 4º do art. 39. Sem embargo do respeitável aresto do STJ, citado na exordial, estendendo, para casos quejandos, os juros compensatórios, não se me antolha escorreito o entendimento ali esposado. É que a compensação pertinente aos juros compensatórios consiste numa forma de reparar o proprietário da agressão do Estado, que se apossou arbitrariamente de sua propriedade. Na caso vertente, à evidência, não há essa agressão.

Na compensação de tributos, por outro lado, não incidem juros de mora, pois a sentença não tem conteúdo condenatório (AC 95.04.07926-1/RS; AC 95.03.077215-0 e Resp. 121.377/RS).

7.6. No que tange às limitações objurgadas, não assiste razão ao Impetrante. De feito, em matéria de compensação - assim já decidiu o STJ (in Resp nº 115.212-SC – 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 23.06.97, p. 29096) – a lei aplicável é aquela vigente na data do encontro de créditos e débitos e, por conta disso, a partir de sua publicação, a limitação nela imposta incide e é eficaz. Assim, todos os valores compensáveis até a data das respectivas publicações estão a salvo dos limites nelas fixados. Já os créditos remanescentes que, para o efeito da compensação, dependem de débitos a vencer posteriormente, estão sujeitos aos limites impostos, primeiro, pela lei 9.032/95 (25%) e, depois, pela lei 9.129/95 (30%), que se revelam, como bem asseverou o ínclito Juiz CASTRO MEIRA (in AI nº 7291-PE, 1ª Turma do TRF-5ª Região, DJU de 18.10.96, p. 79433), em conformidade com o texto maior.

 

7.7. Quanto às espécies de contribuição que permitem a compensação com o salário-educação recolhido indevidamente antes do advento da Lei nº 9.424/96, é de se observar que, com o surgimento da Lei n. 9.430/96, regulamentada pelo Decreto n. 2.138/97, tornou-se admissível o encontro de contas entre tributos e contribuições, sob a administração da mesma secretaria, ainda que não sejam da mesma espécie e tenham destinação constitucional diversa, o que, por interpretação analógica (art. 108, inc. I, do CTN), é extensível ao âmbito previdenciário, exsurgindo compensável, assim, o indébito atrelado ao salário-educação com prestações vincendas devidas pelo contribuinte, a título da própria contribuição hostilizada, da contribuição da empresa sobre a folha de salário e da incidente sobre a remuneração de empresários, autônomos e avulsos.

 

8. Isto posto, rejeitadas as preliminar, concedo, em parte, a segurança requestada, para declarar inexigível a contribuição social do salário-educação, a partir do prazo assinalado na Constituição Federal de 1988, pelo seu art. 25 do ADCT, até o advento da Lei nº 9.424/96 e para reconhecer o direito líquido e certo do Impetrante a compensar os valores que pagou indevidamente, neste período, a título dessa contribuição, não alcançadas pela decadência nos termos da fundamentação deste julgado, com os valores a serem pagos dessa mesma contribuição, assim como com a contribuição social incidente sobre folha de salários e com aquela incidente sobre a remuneração dos administradores e avulsos, valores estes corrigidos pelos seguintes índices: 42,72 (janeiro/89); 84,32% (março/90); 44,80% (abril/90); 7,87% (maio/90); 21,87 % (fevereiro/91); 11,79% (março/91); 5,01% (abril/91); 6,68% (maio/91); 10,83% (junho/91); 12,14% (julho/91); 15,62 (agosto/91); 15,62 (setembro/91); 21,08% (outubro/91); 26,48% (novembro/91) e 24,15% (dezembro/91) e, a partir de janeiro de 1992, pela UFIR. Determino, consequentemente, que se abstenha o Impetrado de adotar quaisquer medidas contrárias à efetivação do direito nos moldes acima assegurado. Nego a segurança, por outro lado, no que pertine ao pedido de juros compensatórios e moratórios e no atinente à inexigibilidade de dita exação também após a Lei nº 9.424/96, que é constitucional e no que pertine a não sujeição dos limites impostos pelas leis 9.032/95 (25%) e 9.129/95 (30%).

Custas processuais, na forma legal.

Sem honorários advocatícios (súmulas 512 do STF e 105 do STJ).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Publique-se, registre-se e intime-se.

 

Aracaju, 19 de abril de 1999.

 

Dirley da Cunha Júnior

JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO