PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
Processo nº 97.1924-1 - Classe 02000 - 1ª Vara
Ação: Mandado de Segurança
Partes:
Impte: Empresa Energética de Sergipe - ENERGIPE.
Impdo: Delegado da Receita Federal em Aracaju - Sergipe.
Constitucional. Tributário. Mandado de Segurança. PASEP. Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2445/88 e 2449/88. Inexistência de Recolhimento a Maior. Denegação do writ.
SENTENÇA:
Vistos etc...
Empresa Energética de Sergipe - ENERGIPE,qualificada na exordial e por seu advogado constituído, impetra Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato do Delegado da Receita Federal,em Aracaju/Se, que está se opondo à expedição da CND – Certidão Negativa de Débito, em favor da Impetrante, pois entende inexistir direito às compensações que vem efetivando, com base no art. 66 da Lei n° 8.383/91, face a pagamentos a maior que efetuou na vigência dos Decretos –Leis n° 2.445 e 2.449, ambos de 1988, os quais alteraram a base de cálculo, o fato gerador e majoraram as alíquotas do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP, e que foram considerados inconstitucionais pelo STF, culminando com a Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, que suspendeu sua execução. Salienta que recolhera, durante a vigência dos decretos leis aludidos, mensalmente, à alíquota de 0,65%, a indigitada contribuição sobre a receita operacional bruta (faturamento + receitas financeiras + outras receitas), ao passo que a legislação aplicável ao PASEP - Lei Complementar n° 08/70 - estabelecia que a alíquota seria de 0,8% sobre o faturamento verificado no sexto mês anterior a ocorrência do fato gerador. Sustenta que ao proceder com o encontro de contas, isto é, ao compensar créditos líquidos e certos do PASEP, apurados e recolhidos em razão da aplicação dos inconstitucionais dispositivos dos mencionados Decretos-Leis, com débitos vincendos dos demais tributos e contribuições da mesma natureza e espécie, por não existir pagamento em caixa de banco, o sistema de arrecadação federal indica que a acionante é devedora da Fazenda Nacional, o que entrava o procedimento compensatório, não considerando quitadas as referidas exações, implicando na não expedição de certidões negativas de débitos e em outros embaraços promovidos pela Administração Tributária, quando, se crédito a exigir há, tratando-se da compensação de tributo lançado por homologação, isto é, sem a anterior participação do FISCO, deveria promover o seu regular lançamento de ofício e não determinar o estorno dos valores compensados. Aduz que o impetrado também se insurge contra a plena correção monetária dos créditos que vem compensando, pois inadmite a inclusão dos expurgos inflacionários praticados pelo Governo, no período compreendido entre junho de 1988, quando editados os combatidos Decretos-Leis, e outubro de 1995, quando veio a lume a Resolução nº 49 do Senado Federal que os baniu do ordenamento jurídico.
Requer a impetrante a concessão de medida liminar que determine à autoridade coatora que se abstenha de impor qualquer restrição à apuração do PASEP nos termos da Lei Complementar nº 08/70, possibilitando-lhe a compensação dos valores pagos a maior durante a vigência dos Decretos Leis nºs 2445 e 2449, ambos de 1988, acrescidos dos expurgos inflacionários promovidos pelo governo nesse período, assim aplicando-se o IPC (Janeiro/89 a fevereiro/91) INPC (março a dezembro de 1991) e UFIR (janeiro de 1992 a dezembro de 1995) e emita certidões negativas de débitos tributários em seu favor, enquanto não existir lançamentos de débitos tributários, face à apuração e exigência de créditos alusivos ao PASEP em discussão, confirmando-se esta decisão na sentença de mérito.
Junta a Procuração de fls.19 e os documentos de fls. 20 usque 76.
Custas pagas às fls. 77.
Reservei-me para apreciar o pedido de liminar após as Informações do nominado coator, que vieram aos autos, às fls. 83/93, onde discorrendo sobre o tema versado na exordial, requereu a denegação da segurança, por inexistir autorização legal para reconhecer administrativamente o direito creditório pleiteado; ou, se assim não o for, e venha a ser considerado existente o direito creditório, requereu a denegação da segurança, uma vez que, salvo melhor juízo, o impetrante poderia, no máximo, pleitear a compensação desejada, e não procedê-la automaticamente, à revelia da lei. Por fim, se concedida a segurança, seja autorizada a atualização monetária nos termos defendidos pela Fazenda Nacional.
Proferi decisão denegando a concessão da medida liminar, às fls. 95.
O ilustre Representante do Parquet Federal apresenta seu douto Parecer, às fls. 96/101, inclinando-se pela concessão da segurança, sustentando que é devida a compensação dos valores recolhidos, a maior, de acordo com os Decretos-Leis nº 2445 e 2449, ambos de 1988, com débitos da mesma natureza, corrigidos monetariamente pelo IPC, de janeiro/89 a fevereiro/91; pelo INPC/IBGE, de março a dezembro/91; e pela UFIR, a partir de janeiro/92, tendo a impetrante o direito a obtenção da certidão negativa almejada, pois a compensação que vem realizando não o impede.
Vieram os autos conclusos para prolação de sentença.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
A pretensão da impetrante é compensar valores que diz ter recolhido a maior, no período que mediou entre julho de 1988 e outubro de 1995, a título de PASEP, face às normas previstas nos Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988, acrescidos de correção monetária, nela considerada os expurgos inflacionários determinados pelo Governo, com o que não aquiesse a Fazenda Nacional, aqui representada pelo nominado coator.
Inquestionavelmente, o PASEP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 239, destinou a sua arrecadação ao financiamento do seguro desemprego e do abono anual a que se refere o parágrafo 3º do artigo em referência, inexistindo qualquer suspeita de inconstitucionalidade quanto a sua exigência na vigência da atual Carta Política.
A Lei Complementar nº8, de 03 de dezembro de 1970, reguladora da contribuição para o PASEP continua em vigor e foi convalidada pela Lei Suprema que, apenas, conferiu nova destinação aos seus recursos, em nada alterando a sua natureza de contribuição social
A exigência do PASEP também não foi rechaçada pelo Poder Judiciário, todavia o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mesmo questionamento aqui posto, em relação à contribuição para o Programa de Integração Social-PIS-, considerou inconstitucionais os Decretos-Leis nºs. 2.445/88 e 2.449/88, conforme decisões que transcrevo abaixo:
"PIS: Contribuição para o Programa de Integração Social; inconstitucionalidade formal dos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, de 1988, que lhes alteraram a legislação e regência, à luz da ordem constitucional sob a qual editados (STF, RE 148.754, Plen., 24/06/93, Rezek). Segundo a jurisprudência consolidada do STF, sob o regime constitucional pretérito, e desde a EC 8/77, as contribuições sociais, como a destinada ao PIS, deixaram de caracterizar tributo; por isso e também porque, a outro título, aquela contribuição social não se compreenderia no âmbito material das finanças públicas, não poderia a sua disciplina legal Ter sido alterada por decretos-leis, pretensamente fundados no art. 55, II, da Carta de 69; donde, a inconstitucionalidade formal dos Decretos-leis 2.445 e 2.449, de 1988, declarada, no julgamento do RE 148.754, pelo Plenário do Tribunal, precedente que é de aplicar-se ao caso concreto. "(Ac un da 1ª. T do STF – RE 161.474-9-BA – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – j 21.09.93 – Rectes: OAS Participações Ltda e outros; Rcda: União Federal – DJU 08.10.93, p. 21.018 – ementa oficial).
"Programa de Integração Social – Disciplina por Decreto-Lei. A teor da jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal, o PIS tem natureza jurídica de contribuição. Assim, descabe perquirir do envolvimento de normas tributárias, sendo que o objetivo visado com os recolhimentos afasta a possibilidade de se cogitar finanças públicas. Inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445, de 29 de junho de 1988 e 2.449, de 21 de julho de 1988. Precedentes: recurso extraordinário nº 148.754-2, relatando pelo Ministro Carlos Velloso e julgado pelo Tribunal Pleno em 24 de junho de 1993. "Ac un da 2ª T do STF – RE 161.300-9-RJ- Rel. Min. Marco Aurélio – j 10.08.93 – Rectes.: Prosper S/A Corretora de Valores e Câmbio e outro; Recda.: União Federal – DJU 10.09.93, p. 18.381 – ementa oficial)."
As decisões acima espancam qualquer dúvida acerca da legitimidade da cobrança do PASEP, nos termos da Lei Complementar supra citada, vedada a exigência da exação com as alterações dos Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449, editados em 1988, que tiveram a sua execução suspensa pela Resolução nº 49/95 do Senado Federal.
Pleiteia, porém, a suplicante obter provimento judicial que lhe assegure o direito à compensação dos valores que diz ter recolhido a maior, a título de PASEP, face aos Decretos-Leis impugnados, vez que a antecipação do pagamento acarretou-lhe prejuízos, segundo afirma, mas não comprova, porquanto não demonstra na peça vestibular ou em outras manifestações nos autos que a antecipação do pagamento do PASEP tenha lhe rendido qualquer perda patrimonial, o que é ratificado pela não quantificação na proemial do alegado prejuízo, o que seria possível já que diz a impetrante que já vem realizando a desejada compensação.
A propósito, convém enfatizar, no rastro do Parecer PGFN/CAT/Nº 437/98, que trata do PIS, mas se aplica, analogicamente, ao PASEP, que:
"... o legislador de 1970 apenas concedeu um prazo de seis meses para o recolhimento da contribuição, mas não criou essa esdrúxula situação de o "fato gerador" estar dissociado da "base de cálculo"; portanto, a primeira contribuição para o PIS teve como fato gerador o faturamento do mês de janeiro de 1971, como base de cálculo o montante desse faturamento e prazo de pagamento a partir de 1º de julho de 1971, e assim sucessivamente."Considero insustentável a tese de que o fato gerador e a base de cálculo do PASEP estivessem separados por um lapso de tempo de seis meses, pois o lógico é que o fato gerador e a respectiva base imponível correspondam a um mesmo mês, realizando-se o recolhimento nos prazos definidos na legislação pertinente.
A tal propósito, estabelece o art. 333, inciso I do CPC que:
"Art. 333. O ônus da prova incumbe:I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"
