O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, através do nobre Procurador da República PAULO VASCONCELOS JACOBINA, propõe a presente Ação Civil Pública contra a Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Seccional do Estado de Sergipe, a Caixa de Assistência dos Advogados do Estado de Sergipe, a União Federal e o Estado de Sergipe, alegando que a primeira ré vem cobrando, a título de "custas" a serem recolhidas a essa entidade, o valor de R$ 20,00 (vinte reais), quando da distribuição de qualquer ação na Justiça Estadual de Sergipe e na Justiça Federal, receita essa destinada às duas primeiras entidades suplicadas, fundamentando a sua exigência na Lei Estadual n° 2.657, de 08.01.88, que foi regulamentada pelo Decreto Estadual n° 9.656, de 20.07.88, e na Resolução n° 003, de 21.12.96, do Conselho Seccional da OAB/SE, legislação não recepcionada pelo Estatuto Fundamental de 1988. Salienta que, tanto o Estado de Sergipe, quanto a União Federal, por meio do Poder Judiciário respectivo, vem exigindo o pagamento dessas "custas". Aduz que a exação em exame é tributo da espécie imposto, que não se inclui na competência dos Estados, pois não está elencado no art. 155 da Constituição Federal, e, ainda que seja considerada uma contribuição social não estaria sanado o vício de inconstitucionalidade apontado, vez que o art. 149 da Carta Magna prevê que a competência para instituir esse tributo é exclusivamente da União. Repugna que seja atribuída ao contestado tributo a natureza de taxa, porquanto, sendo a OAB entidade federal, não poderia cobrar taxa respaldada em lei estadual, além do que a sua exigência configura bitributação, considerando que já existem taxas em razão da prestação de serviços judiciais federais e estaduais. Acrescenta que o art. 58, IX, da Lei Federal n° 8.906/94 não embasa a exigência do tributo e que o valor da "taxa" exigida é também inconstitucional, já que a Resolução em que se lastreia a sua cobrança alterou valor fixado na lei estadual, ferindo o disposto no art. 150, I, da Constituição Federal. Enfatiza que o referido valor é também inconstitucional, porque viola o princípio da proporcionalidade, encastelado no § 1° do art. 145 da Carta Política, quando é idêntico para causas de qualquer valor.

O autor positiva a competência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda, proclamando a sua legitimidade ativa para a propositura da ação, pois atua na defesa dos interesses difusos dos cidadãos que necessitam de recorrer ao Poder Judiciário para obtenção da prestação jurisdicional.

f) Condene-se os réus OAB/SE e Caixa de Assistência dos Advogados de Sergipe ao pagamento de indenização pelos danos causados aos interesses difusos, a serem liquidados na forma da lei, indenização essa a ser recolhida ao fundo mencionado no art. 13 da lei n° 7.347/85."

E, ainda:

d) Requer a produção de todas as provas admitidas no direito, por mais especais que sejam, inclusive a prova testemunhal, pericial e documental, bem como depoimento pessoal dos representantes legais dos órgãos elencados como réus, requerendo, no entanto, caso entenda V. Exa., o julgamento antecipado da lide, na exata forma do art. 330 do CPC, uma vez que trata-se aqui apenas de matéria de direito, não havendo, salvo melhor juízo, necessidade de dilação probatória."

Junta os documentos de fls. 09 usque 15.

Liminar deferida, às fls. 17, nos termos em que requerida.

Às fls. 33/34 e 60/61, a União Federal esclarece que a exigência das custas destinadas a OAB se fazia quando da vigência da Lei n° 6.032/74, não mais sendo cobrada quando da edição da Lei n° 9.289/96.

A Ordem dos Advogados do Brasil e a Caixa de Assistência dos Advogados de Sergipe, ofertam a contestação de fls. 36/52, alertando, inicialmente, que o autor promoveu a alteração dos fatos, pois as custas combatidas são devidas unicamente no âmbito da Justiça Estadual, sendo isentos o Estado, o Município e as beneficiários da Justiça Gratuita, além do que nunca foram cobradas no âmbito federal.

Suscitam as contestantes a preliminar de ilegitimidade ativa "ad causam" do Ministério Público Federal para propor a demanda, pois inexiste relação de consumo entre os cidadãos supostamente lesados e a OAB/SE/CAASE, ou até mesmo entre aqueles e os advogados, não significando o pagamento das indigitadas custas lesão coletiva ou a interesse difuso, mas tão somente a interesse individual homogêneo, para cuja proteção não está legitimado o Órgão Ministerial e é impertinente a ação civil pública. Enfatiza que a competência para discutir a incidência de custas estaduais ou mesmo a inconstitucionalidade de Lei Estadual é do Ministério Público do Estado.

Arguem, também, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, face à inadequação do meio processual utilizado, considerando que a inconstitucionalidade de lei estadual somente pode ser objeto de ação direta, que não pode ser substituída pela ação civil pública.

Alavancam, ainda, a preliminar de incompetência absoluta deste Juízo para processar e julgar a causa, haja vista que, versando a lide sobre inconstitucionalidade de lei estadual, deve ser julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado, sendo irrelevante que a OAB seja autarquia federal especial.

No mérito, argumentam que o art. 24, inciso IV, § 3°, da Constituição Federal recepcionou a Lei Estadual n° 2.657/88 e que as custas combatidas não se alojam nos quadrantes do conceito de tributo esposado no art. 3° do Código Tributário Nacional, aduzindo que a lei retro-citada não institui a cobrança das referidas custas no âmbito da Justiça Federal. Dizem que não cometeram qualquer lesão a interesses da sociedade, inexistindo razão para indenizar quem quer que seja e os valores arrecadados a título de custas somente podem ser objeto de cobrança junto às rés através da ação específica, tendo a ação civil pública efeito meramente declaratório ou, no máximo, de cumprimento da obrigação de fazer.

Requereram os contestantes:

5) Ad Cautelam, na hipótese de cabimento da ação civil pública, seja julgado improcedente o pedido de indenização pelos danos causados aos supostos interesses difusos, bem assim a cobrança dos valores já arrecadados, reconhecendo-se apenas os efeitos declaratórios da ação, que teria cumprido seu único objetivo com a suspensão do pagamento das custas."

O MPF junta o documento de fls. 59 e, às fls. 63/64, replica a contestação, acrescentando que a competência da Justiça Federal para apreciar a causa é induvidosa, em virtude de ser a OAB autarquia federal, sendo irrelevante que as custas em debate não sejam exigidas perante o Poder Judiciário Federal. Rebate que esteja litigando de má-fé. Sustenta que o objeto da ação é sustar a cobrança indevida de tributo pela OAB e não discutir, em abstrato, a constitucionalidade de lei estadual, devendo serem decididas "incidenter tantum" questões de constitucionalidade de resoluções da OAB/SE e de lei estadual, o que é plenamente cabível nesta espécie de ação. Insiste o douto Representante Ministerial que tem aplicação ao caso o Código de Defesa do Consumidor, pois a taxa guerreada é cobrada da parte, através do seu advogado, com quem mantém relação de consumo, extensiva aos demais membros da comunidade, que são seus potenciais pagadores, caracterizado, assim, o interesse difuso, a teor do art. 81, parágrafo único, alínea I, do aludido Código. Proclama que se se tratar de interesse individual homogêneo, também está legitimado o MPF, conforme disposto no art. 82 do Código referido. Salienta que também legitima o MPF para a ação o disposto no art. 129, II e III, da Carta Política, vez que estaria patrocinando direito do contribuinte. Positiva que a OAB/SE não refutou a ofensa ao princípio da legalidade tributária, quando majorou através de Resolução a exação em comento, anteriormente fixada em lei estadual, como demonstrado às fls. 10 dos autos, pois jamais a citada lei fixou o valor de R$ 20,00 (vinte reais). Reitera os pedidos formulados na exordial.

Às fls. 67/70, a OAB/SE esgrime novas alegações visando obter a revogação da medida liminar deferida, juntando a Procuração e documentos de fls. 71/79.

Por decisão de fls. 80, reservei-me para apreciar o pedido de suspensão da medida liminar na sentença, anunciando o julgamento antecipado da lide, decisão que restou irrecorrida, consoante certidão de fls. 86.

É o relatório.

Assim, decido.

O mérito da demanda somente poderá ser examinado se superadas as preliminares argüidas pela OAB - Conselho Seccional do Estado de Sergipe e Caixa de Assistência dos Advogados do mesmo Estado, o que me impõe a apreciação das aludidas preliminares na ordem lógica em que o faço a seguir.

Preliminar de incompetência da Justiça Federal para apreciar a demanda.

Não prospera, porque a ação é promovida também contra a União Federal e a OAB, pessoas jurídicas que têm foro privativo na Justiça Federal, aquela expressamente relacionada no art. 109, inciso I, da Constituição Federal, e esta face à natureza jurídica de autarquia federal especial, também consignada no dispositivo constitucional ora referido.

Preliminar de ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação.

Merece rejeição, posto que o art. 129, inciso II, da Constituição Federal atribui ao MPF "zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia"; enquanto que o inciso III do mesmo artigo legitima a instituição ministerial para "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;", o que cumpre o digno Representante do MPF nesta ação. É irrelevante a caracterização do direito protegido como coletivo, difuso ou individual homogêneo, distinção acadêmica e sobre a qual se debate a doutrina, inexistindo consenso a tal respeito, cumprindo ao MPF patrocinar esses direitos e interesses, como respaldam os arts. 81, § Único, I e 82 do Código de Defesa do Consumidor.

Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido formulado através de ação civil pública.

Improcede, também, posto que o objeto da demanda é apreciar a legitimidade da exigência das "custas da OAB/SE" e não discutir, em tese, a constitucionalidade, em abstrato, de lei estadual, tanto mais quanto se sacode na lide a legalidade e constitucionalidade de Resolução emanada do Conselho Seccional da OAB/SE, matéria que exige decisões "incidenter tantum" acerca dessas matérias, que podem ser viabilizadas através da ação civil pública intentada.

Rejeitadas as preliminares suscitadas, passa-se ao exame do mérito da causa.

A Lei Estadual nº 2.657/88, regulamentada pelo Decreto nº 9.656/88, instituiu uma prestação pecuniária, tendo como contribuintes as pessoas naturais e jurídicas que promovem ações judiciais perante a Justiça Estadual, que deve ser recolhida quando da distribuição da petição inicial, em favor do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil em Sergipe e da Caixa de Assistência dos Advogados deste Estado, prestação esta cujo valor foi alterado pela Resolução nº 003/96, do Conselho Seccional acima aludido.

Sustenta o acionante que a prestação guerreada, cognominada de "custas da OAB", tem natureza jurídica de tributo e , nessa qualidade, está eivada de inconstitucionalidades, que prejudicam a sua exigência.

Analisando a definição de tributo estatuída no art. 3° do Código Tributário Nacional, positiva-se a natureza tributária da mencionada exação, pois se trata de prestação pecuniária - cobrada em dinheiro; compulsória – imprescindível a sua satisfação para que se faça a distribuição da ação; expressa em moeda; de caráter não sancionatório; instituída em lei e cobrada mediante a atividade administrativa plenamente vinculada, qual seja, o lançamento do valor reclamado, mediante declaração em formulário próprio – Guia de Recolhimento.

Se se trata de tributo, como deflui da análise acima esgrimida, importa definir qual a sua espécie, para que se possa perquirir da sua constitucionalidade.

A tese levantada pelo MPF é de que se trata de imposto, cuja definição legal está encastelada no art. 16 do Código Tributário Nacional, que o considera como o tributo cuja obrigação tem como fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica em relação ao contribuinte. Trata-se, assim, de tributo não contra-prestacional, pois a pessoa jurídica que o exige não faz ou não dá qualquer coisa direta e especificamente àqueles que suportam o ônus financeiro da exação.

Nesse passo, é forçoso concluir que "as custas da OAB" amoldam-se à definição de imposto, pois exigidas do proponente de ações judiciais, independentemente do sujeito ativo da obrigação proporcionar ao sujeito passivo qualquer vantagem ou utilidade direta, específica e pessoal.

Tratando-se de imposto, passa-se ao exame da legitimidade de sua exigência.

A competência para instituir impostos no Sistema Tributário Nacional é privativa, estando discriminada na Constituição Federal, que estabelece aqueles atribuídos à União, aos Estados e ao Distrito Federal, e aos Municípios.

Dentre os impostos da competência da União, relacionados no art. 153 da Carta Magna, não se vislumbra a exação cobrada pela OAB/SE. Percorrendo o texto do art. 155 da Lei Suprema, também não se visualiza qualquer imposto consignado aos Estados e ao Distrito Federal que sequer se assemelhe àquele reclamado pela OAB/SE, o mesmo ocorrendo em relação aos Municípios, cujo art. 155 não contempla em sua competência a prestação combatida. Sob o ângulo da competência é, pois, descabida a exigência do tributo questionado.

Cabe aqui analisar, também, aspecto importante para o desate da lide, qual seja, o fato de que a Lei Estadual n° 2.657/88 caracterizou o tributo examinado como "custas". A natureza jurídica das custas é de taxa de prestação de serviços, contudo a mencionada lei não descortina qual o serviço que é prestado ao contribuinte das mencionadas custas pela OAB/SE, assim desconfigurando a exação como taxa, eis que ausente o seu fato gerador.

A propósito, o art. 4° do Código Tributário Nacional prescreve que:

Logo, denominar de custas, por conseguinte taxa, o que é por natureza imposto, não desnatura o tributo real, afigurando-se o nome que se dê à exação irrelevante, pois que o fato gerador é o seu elemento identificador.

Somente para argumentar, também não se caracterizam as "custas" criadas pela Lei n° 2.657/88 como contribuição especial ou de natureza para-fiscal. Primeiro, porque essas contribuições somente podem ser instituídas pela União, salvo a hipótese do § 1° do art. 149 da Lei Maior, em que ela não se subsume por óbvias razões.

Segundo, porque a sua receita não está previamente adstrita a qualquer atividade específica prestada pelo Estado ou pela OAB/SE de interesse coletivo ou de qualquer segmento da comunidade, prestando-se ao atendimento de interesses da entidade ou da própria categoria dos advogados.

A conclusão lógica, jurídica e inevitável a que se chega é a de que a exação em apreço é mesmo tributo da espécie imposto, mas imposto inconstitucional, porquanto não contemplado na Carta Política vigente, sendo inexigível daqueles que foram eleitos seus contribuintes.

As demais questões suscitadas pelo MPF e pelas contestantes acerca da natureza jurídica da prestação em debate e demais consectárias são estéreis, face à conclusão que aqui se chega acerca da matéria, ficando prejudicado o exame da constitucionalidade da Resolução n° 003/96 do Conselho Seccional da OAB/SE, a recepção da legislação instituidora do contestado tributo, bem assim o valor da exação e a sua bitributação em relação às taxas cobradas pela prestação de serviços no âmbito do Poder Judiciário Estadual, por razões óbvias.

Questão que urge ser apreciada é a da devolução das indigitadas "custas" àqueles que as recolheram mormente se tal pedido pode ser vinculado nesta ação.

Se a exação é flagrantemente inconstitucional, é devida a sua restituição a todos os que a recolheram, todavia, deve-se observar, o devido processo legal para a referida devolução.

O direito à restituição afigura-se-me individual homogêneo, eis que tem origem ou fundamento comum, cabendo a cada interessado promover os meios administrativos e judiciais cabíveis ao recebimento do respectivo crédito, pois a ação civil pública não se presta a amparar tal pretensão, ou seja, direito de particular à restituição de tributo indevido, pedido que deve ser formulado pelo interessado em ação própria.

Por outro lado, descabe a indenização pelas rés contestantes, em razão de danos causados aos interesses difusos, como pretendido pelo autor, vez que este não demonstrou qual o prejuízo que sofreu a coletividade com a cobrança do referido tributo, a ensejar a mencionada reparação financeira, já que inexiste bens e direitos coletivos a serem restaurados, persistindo, apenas, a restituição individual da exação aos que a recolheram indebitamente.