Processo 97.6324-0 - Classe V - 2ª Vara

Ação Popular

Partes: ... João Fontes de Faria Fernandes

... União Federal, Centrais Elétricas Brasileiras S/A, Banco Nacional de Desenvolvi-

mento Econômico Social – BNDES, Estado de Sergipe e Empresa Energética de

Sergipe S. A. Energipe

 

 

S E N T E N Ç A:

 

(Relatório)

 

Ação popular perseguindo a declaração da nulidade de todo o processo de privatização da Energipe, f. 43, na soleira da inconstitucionalidade e ilegalidade do processo de privatização da Energipe, f. 5., encostado em parecer da lavra de Carlos Ayres Brito, no qual se acentua a 1) ausência de lei estadual específica, 2) inexistência de parecer fundamentado do órgão de planejamento do Estado, 3) inconstitucionalidade múltipla, 4) negativa de vigência de leis federais, 5) edital restritivo do âmbito de participação dos competidores, 6) discriminação contra os empregados da Energipe e os órgãos e entidades da Administração Pública de outras pessoas federadas, f. 6.

Liminar concedida para sustar o leilão designado para o dia 03 de dezembro corrente, f. 182, e suspensa pelo r. decisório de f. 205-209, da lavra do Excelentíssimo Senhor Presidente do TRF-5ª Região, Juiz Francisco Falcão.

Respostas oferecidas:

a) da União, f. 220-225, defendendo a existência de lei específica, sim, do Estado de Sergipe, e, da mesma forma, parecer fundamentado do órgão estadual de planejamento do mesmo ente federativo, f. 220;

b) da Energipe, f. 239-260, sacudindo preliminar, para, no mérito, fazer o histórico da privatização, destacando o real objetivo da ação popular, criticando a falsa urgência relativa ao pedido liminar, a ausência do perigo da demora, a concessão da liminar inaudita altera pars, para, por fim, defender a legalidade da privatização, a plena regularidade do leilão, a existência de parecer fundamento;

c) do Estado de Sergipe, f. 469-496, idêntica a contestação da Energipe, já referida anteriormente;

d) do BNDES, f. 743-751, na bandeira da inexigibilidade de adequação da Constituição estadual à Constituição federal, do acatamento à Constituição estadual no diz que respeito a lei específica, da não ocorrência de negativa de vigência de lei federal, do estrito cumprimento aos princípios de publicidade e de licitação e do respeito ao princípio da privatização;

e) da Eletrobrás, f. 834-847, defendendo a existência de lei específica e de parecer, bem como a validade da publicação do edital em jornal local, sendo desnecessária a sua divulgação no Diário Oficial da União, da desnecessidade de um representante dos empregados e representantes da Energipe na CDPRE, da constitucionalidade do art. 10 da lei 3.725, arrematando com a assertiva de que o edital de privatização da Energipe veio, portanto, apenas declarar tal vedação, não inovando no mundo jurídico, f. 847.

Parecer do Procurador da República Paulo Vasconcelos Jacobina, f. 860-861, ensejando o despacho de f. 863, atendido, f. 865-872, provocando novos pedidos do MPF, f. 875v-876, atendido, f. 881-883.

Novo pronunciamento do MPF, f. 887v.

Ofício da Eletrobrás, f. 890-892, do qual as partes tomaram conhecimento, por força do despacho de f. 927.

Pedido da União, f. 929, deferido, f. 932, e atendido, f. 934.

 

(Decisão)

 

A preliminar sacudida pela Energipe, f. 239-241, não prospera. Na condição de empresa privatizada, cabe-lhe, também, a auréola da legitimidade passiva ad causam, pelo interesse que tem em manter a transação efetuada. Seu interesse, neste sentido, salta evidente.

No mérito, toda a demanda repousa em três exigências ditadas pela Constituição Estadual: lei específica, parecer fundamentado e relevante interesse público. A primeira de forma, as outras de conteúdo.

Neste rumo, a Lei Maior do Estado, no inc. XV do art. 25, proclama:

 

Art. 25. ....

XIV – a criação, transformação, fusão, cisão, incorporação, privatização ou extinção de empresa pública, autarquia, sociedade de economia mista ou fundação pública, assim como de suas subsidiárias, dependerão de lei específica aprovada pela Assembléia Legislativa, após obedecidos os critérios de comprovação de relevante interesse público em parecer fundamentado do órgão estadual de planejamento.

Em suma, a privatização de empresa pública dependerá de lei específica aprovada pela Assembléia Legislativa, após obedecidos os critérios de comprovação de relevante interesse público em parecer fundamentado do órgão estadual de planejamento.

Assim é que o inciso XV do art. 25 da Constituição estadual deve ser tido e encarado, fazendo a privatização a depender das três exigências, já mencionadas, isto é, repetindo, a lei específica, parecer fundamentado e relevante interesse público.

Pois bem.

Como deve ser a lei específica? Naturalmente que específica sobre o motivo que a provoca, ou seja, sobre a criação, ou transformação, ou fusão, ou cisão, ou incorporação, ou privatização ou extinção do ente estadual. O motivo é que vai ditar a lei específica. No caso, a lei deve ser específica sobre a privatização da Energipe, alçando essa privatização como seu ponto central e primordial.

Daí a pergunta: a lei estadual 3.725, de 23.5.96, que institui o Programa de Reforma do Estado, e dá providências correlatas, f. 105-114, é lei específica sobre a privatização da Energipe?

O mencionado diploma, como a ementa sugere, institui o Programa de Reforma do Estado, e dá providências correlatas, f. 105. Não trata da privatização da Energipe em primeiro plano. Não é a privatização da Energipe o seu pronto primordial. O Programa de Reforma do Estado é que aparece como ponto primordial e central da lei em exame. Tanto que o art. 1º estatui os objetivos fundamentais do referido Programa: I – reduzir a participação do Estado na exploração de atividade econômica; II – contribuir para a redução da dívida pública estadual. III – permitir a retomada, pela iniciativa privada, de investimentos nas atividades que vierem a lhe ser transferidas; IV – permitir à administração pública concentrar seus esforços nas atividades em que a presença do Estado assegure o bem-estar social, f. 105.

Para atingir seus objetivos primordiais, a desestatização poderá ser tomada, a teor do art. 2º, e, dentro dela, a alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, abertura de capital, aumento de capital com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição, transformação, incorporação, fusão ou cisão, alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens, direitos e instalações, dissolução de sociedade ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos, cf. incisos do art. 3º.

Até aí o termo privatização não aparece. Nem há tampouco nenhuma menção a privatização da Energipe.

Somente no inc. I do parágrafo único do art. 3º é que, enfim, vem a autorização da privatização da Energipe, com redação que, em momento algum, se utiliza do termo privatização. Na sombra do texto referido, fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a proceder, obedecidas as normas contidas nesta Lei, as ações necessárias para: I – abertura do Capital da ENERGIPE a investidores particulares e alienação de participação societária do Estado ao setor privado e agências de financiamento e investimentos.

A privatização, assim, proclamada lá para dentro da lei, não é o ponto primordial da lei em foco. É, apenas e tão somente, um meio a ser tomado para a consecução dos objetivos do diploma, na redação do art. 2º. Na redação do próprio art. 2º, observa-se que a desestatização, mesmo assim, não é um meio que obrigatoriamente deva ser tomado para que o Programa de Reforma do Estado alcance seus objetivos. Em absoluto. O legislador estadual utilizou-se do verbo poder, dando a entender, claramente, que a desestatização é um elemento de reserva, que poderá ser invocado, se necessário se fizer. Em outras palavras, a lei 3.725 não erige a privatização como meio central, a ponto de o legislador ter assentado de forma bem clara que a desestatização era uma espécie de reserva que, a depender da situação, poderia ser invocada. Neste sentido, o texto fala por si só:

 

Art. 2º. Com vistas à consecução dos objetivos relacionados no art. 1º desta Lei, poderão ser tomadas medidas de desestatização de empreendimentos em que esteja caracterizada a intervenção do Estado na atividade econômica.

A desestatização, na qual a privatização se situa, não seria obrigatória nem fundamental. Apenas poderiam ser tomadas medidas de desestatização. O uso do verbo poder é claríssimo neste sentido.

Da análise da leitura da lei 3.725, a conclusão atraca no porto de que este diploma não é a lei específica que a Constituição estadual, art. 25, inc. XV, exige, visto não poder ser jogado o lençol da lei específica num diploma que não se refere, na ementa, a privatização da Energipe, não tem a privatização da Energipe como ponto central, deixando bem alumiado que a desestatização era uma medida que poderia ser tomada. Não que deveria.

A privatização da Energipe, na lei 3.725, é apenas um ponto que não mereceu nem ao menos ser disciplinado em artigo, aparecendo apenas num inciso de um parágrafo único. Também, por aí, se verifica que a privatização da Energipe não era o ponto mais importante da lei em referência. Apenas e tão somente, repita-se, um ponto dentro do Programa de Reforma do Estado. Um ponto. Não o ponto mais importante

A privatização do ente público, como a sua criação, necessita de lei própria, isto é, de lei específica. Não se autoriza o Chefe do Executivo a criar uma empresa, mas a criar uma empresa x, destinada a explorar isso e aquilo. Da mesma forma, não se autoriza o Chefe do Executivo a criar cinco empresas sem fins certos e determinados. Na privatização, a autorização é nominal. Também.

Por outro lado, o parecer exigido pela Constituição Estadual, no que diz respeito a Energipe, é tão sucinto que merece ser integralmente citado:

 

Energipe

Tendo em 1995 apresentado resultado negativo em mais de R$ 9 milhões e com um déficit acumulado que já supera a casa dos R$ 32 milhões, esta empresa já não consegue investir com recursos próprios na expansão e melhoria da oferta de eletricidade, estando, também, com sérias dificuldades para contrair empréstimos internacionais – mais vantajosos face às taxas de juros mais baixas e prazo mais longos – devido ao completo esgotamento de sua capacidade de endividar-se.

Tratando-se de um setor vital para o desenvolvimento econômico e social, que requer modernização e investimentos constantes, pretende o Governo, ao incluir a ENERGIPE no Programa de Reforma do Estado, alavancar recursos para investimentos no setor de energia elétrica, principalmente através da abertura do capital da empresa a investidores particulares e da alienação de ações ao setor privado e agências de financiamento e participação como o BNDES.

Está é uma prática que vem sendo adotada por quase todos os Estados brasileiros nos seus programas de reforma, com o objetivo de atrair a poupança privada para setores onde a presença do Poder Público já não é considerada indispensável.

Paralelamente, há que se fazer um profundo enxugamento da empresa, já iniciado pela atual Diretoria, a fim de reduzir custos e elevar sua eficiência operacional, f. 235.

No seu resumo, noticia 1) a impossibilidade de a Energipe, sob o manto estatal, investir com recursos próprios na expansão e melhoria da oferta de eletricidade, f. 235, 2) razão pela qual foi incluída no Programa de Reforma do Estado, 3) a exemplo do que vem sendo adotado por quase todos os Estados brasileiros nos seus programas de reforma, dando conta, por fim, 4) do profundo enxugamento da empresa, já iniciado pela atual Diretoria, f. 235.

Este o parecer no que diz respeito a Energipe.

Atende, na sua forma e conteúdo, ao que a Constituição estadual denomina de parecer fundamentado?

Ao todo, o parecer foi inserido em doze páginas. Na parte inicial, cuida da redução das despesas de pessoal, f. 227, do incremento da receita, f. 231, e de a reforma do Estado, f. 232. Depois, na sua segunda e última página, focaliza a situação dos entes estaduais sujeitos a privatização, f. 235 a 238.

O parecer não é só sobre a privatização da Energipe. É, sim, sobre a necessidade da reforma do Estado, dentro do qual a Energipe foi incluída. E, aliás, o termo privatização da Energipe, nem ao menos, no parecer aludido, aparece, porque o parecer, como a lei aprovada, se repetem, dando ao programa de reforma do Estado o pentáculo maior, figurando a privatização, no caso sob a denominação de desestatização, como mero figurante.

Há um descompasso entre o parecer e a lei. É que a última não aprovou a desestatização como fórmula oficial e única. A desestatização, na sombra da referida lei, poderá ser utilizada, embora não deixe assentado a quem caberia a palavra decisiva e final, nem em que situação a desestatização poderia ser invocada. Já o parecer inclui a desestatização como ponto chave. Tanto que menciona a decisão do Governo de incluir no Programa de Reforma do Estado as seguintes empresas públicas e de economia mista: ENERGIPE, EMSETUR, CODISE, EMSERGÁS, EMDAGRO E COHIDRO, f. 235. Observa-se que tais entes foram incluídos no programa, enquanto que, na lei, relembre-se, a inclusão é ato que poderá ocorrer. Não deverá. Mas, poderá.

O parecer não é, data venia, fundamentado, como aliás se denomina, f. 226, porque não oferece um panorama completo dos entes estatais para justificar os que foram incluídos e os que ficaram de fora, porque não se funda em nenhum estudo técnico, fechando os portões para a viabilidade da sua exploração sob o manto estatal, não trazendo estudo sobre a receita e despesa mensais, que, aliás, nem são tocadas. A sua linguagem, também, não é técnica, talvez até pela falta de menção a dados concretos, que o caso exige, e como exige.

Por fim, o último requisito, de cunho substancial, o relevante interesse público, foi abafado pela necessidade de 1) redução das despesas de pessoal, com o 2) incremento da receita. Ou seja, a única forma para as ambas, seria a inclusão da Energipe no Programa de Reforma do Estado. Em outras palavras, só a desestatização poderia alcançar as duas primeiras metas. O Estado, não. A desestatização poderia acarretar para o Estado recursos para investimentos no setor de energia elétrica, principalmente através da abertura do capital da empresa a investidores particulares e da alienação de ações ao setor privado e agências de financiamento e participação como o BNDES, f. 235.

É esse o relevante interesse público?

Por relevante interesse público há de se entender que a empresa, sendo privatizada, passa a auferir lucros para o Estado, o serviço prestado vai melhorar, o Erário Público vai ficar mais gordo, a comunidade vai ter melhores serviços. Daí não ser devido o Estado explorar tal serviço, passando-o para o setor privado, mais apto para tanto.

Esse sim seria o relevante interesse público. Da forma que o parecer colocou, há uma deficiência do Estado em administrar a Energipe, porque esta, sob a tutela estatal, vem acumulando deficit negativo. Mas, daí a pergunta, não haveria como, dentro da tutela estatal, fazer com que essa situação se revertesse, com que a empresa passasse a ter resultado positivo? O parecer não estuda as causas que motivaram a empresa a mergulhar em tal sombria situação. Apenas vê a sombria situação e recomenda a venda de suas ações. Não procura saber o porquê de a empresa ter passado a apresentar deficit anual, mas, como quem tem uma bola de fogo na mão, quer, de logo, passá-la adiante. Se não se tomou cuidado com o curral e se deixou o carrapato invadir a vaca, o melhor remédio – é a mesma situação – é vender a vaca. Não é curá-la do carrapato. O Estado vai se inchando de entes parasitas. Quando o saco fica pesado, a solução é aliviar o peso jogando alguns fora.

Estranhamente, pelo que a leitura do ofício de f. 226 deixa transparecer, o parecer só foi enviado a Assembléia Legislativa depois que o projeto que originou a lei 3.725 lá estava e lá tramitava.

A redação é taxativa:

 

Em atenção ao disposto no inciso XIV, do artigo 25, da Constituição Estadual, encaminho a Vossa Excelência, parecer fundamentado sobre a relevância para o interesse público do Programa de Reforma do Estado, ora em tramitação nessa Assembléia Legislativa.

Primeiro, não caberia a secretaria que o elaborou tachá-lo, ela própria, de parecer fundamentado. Este papel seria do poder legislativo. Depois, o parecer só é enviado depois da remessa do projeto, quando deveria acompanhá-lo, para instruí-lo. E neste passo, a declaração de f. 276, assinada por um ilustre deputado estadual, atestando que o parecer acompanhou o Projeto de Lei 11/96 que institui o Programa de Reforma do Estado durante a sua tramitação, vai de encontro ao próprio teor do ofício de f. 226, a proclamar que o projeto de lei referido já estava na Assembléia, quando o parecer foi a parlamento estadual remetido. O papel sem timbre da declaração de f. 276 e o tipo utilizado na impressão é, sem sombra de dúvida, estranhamente, o que aparece no parecer. É só confrontar. Ademais, o envio não é atenção ao disposto no inc. XIV do art. 25 da Lei Maior estadual. A redação aí também é falha. Não é em atenção ao dispositivo, mas para os fins de atender ao que o dispositivo exige.

Esse último parágrafo pincela defeitos evidentes, assertivas indevidas e conflitantes, embora, no fundo, desnecessárias. Porque, se o parecer acompanhou o projeto, como afirma o ilustre parlamentar de f. 276, ou se foi enviado depois, como o ofício de f. 226 declara, ou se – escancaremos uma terceira porta – nem mesmo enviado foi –, o problema é só do poder legislativo. Aqui aprecia-se apenas se o parecer apresentado para justificar a privatização é ou não fundamentado.

Esses defeitos formais que o ofício de f. 226 estampa são citados apenas para ficar bem assentado alguns aspectos estranhos que o referido expediente (de f. 226) e a declaração de f. 276 evidenciam. Porque, o importante e fundamental, é que o parecer não retrata o relevante interesse público que a Constituição estadual exige, seja na parte em que focaliza isoladamente a Energipe, nas suas dezenove linhas, f. 235, seja na parte geral, em que analisa a crise financeira do Estado moderno, após o advento do Plano Real, preocupado apenas em reduzir as despesas de pessoal e em incrementar a receita, sem apontar para o relevante interesse público que a privatização da Energipe produzirá, visto que é muito vago e abstrato falar em investimentos na área social, f. 231, ou, a exemplo da modernidade, abrir espaço para a iniciativa privada, f. 232. Onde o relevante interesse público se situa quando não se esconde que o dinheiro acabou, a fonte secou, f. 232, e só se aponta a desestatização como solução, sem se esquecer de que, enquanto o parecer acena com a desestatização, como elemento da reforma do Estado, a lei, ora, a lei 3.725 abre apenas uma pequena janela para a desestatização, quando usa, no art. 2º o verbo poder.

Os três requisitos exigidos pelo inc. XIV do art. 25, da Constituição estadual, reprisando, a lei específica, o parecer fundamentado e o relevante interesse público, não se verificaram na confecção da lei 3.725, evidenciando o hiato entre o legislador que autorizou a privatização e o que elaborou a Constituição estadual, como se esta, na confecção de tudo que redundou na lei 3.725, não tivesse ao mesmo sido consultada, quanto mais seguida.

Basta este aspecto para alicerçar a pertinência da demanda.

Por este entender, extingo o feito com apreciação do mérito para declarar a nulidade de todo o processo de privatização da ENERGIPE, como requerido, f. 32, condenando os réus na restituição das custas processuais e em honorários advocatícios que arbitro em dez por cento sobre o valor. Deixo de condenar os responsáveis e beneficiários do ato de privatização, como determina a segunda parte do art. 11 da lei 4.717, de 29.6.65, à míngua de qualquer pedido neste sentido.

P. R. I.

Aracaju, 30 de outubro de 2000.

 

 

Juiz Vladimir Souza Carvalho