Processo nº 99.3135-0 - SAREMS – 1ª Vara – Classe 02000.
Ação: Mandado de Segurança.
Impte(s): Martha Maria Batista Feitosa.
Impdo(s): Coordenador Regional da Fundação Nacional de Saúde - FNS.
Administrativo. Averbação, para fins de aposentadoria estatutária, de tempo de serviço prestado em condições insalubres. Possibilidade quanto ao tempo laborado sob regime celetista. Concessão em parte da segurança.
SENTENÇA:
Vistos, etc...
Martha Maria Batista Feitosa, qualificada na inicial de fl. 02, impetra, contra o Coordenador Regional da Fundação Nacional de Saúde, o presente Mandando de Segurança, com pedido de liminar, objetivando o reconhecimento do tempo de serviço realizado em condições insalubres e sua conversão, com a aplicação de 40%, para fins de cômputo no tempo de aposentadoria especial.
Diz que é funcionária pública federal desde 1979, investida no cargo de técnica de saúde na Fundação Nacional de Saúde, como celetista, onde desempenha atividades insalubres. Com o advento do Regime Jurídico Único – Lei 8.112/90, passou a ser servidora estatutária, inobstante, continuou a perceber o adicional de insalubridade. Em 1998, requereu administrativamente o reconhecimento do tempo trabalhado como insalubre, tendo o pleito sido indeferido por falta de amparo legal.
Expede considerações sobre o adicional de insalubridade, a aposentadoria proporcional e o direito adquirido.
Com a inicial, os documentos de fls. 17/34.
À fl. 35, indeferi a liminar e determinei a notificação da autoridade indicada como coatora.
Notificada, a autoridade coatora alega, em preliminar, ilegitimidade passiva "ad causam", em face de estar vinculada ao Ministério da Saúde.
Expressa o descabimento da via mandamental, em virtude do ato impugnado ter sido proferido com base no princípio da legalidade. Apresenta, como fundamentação, o Decreto 2.172/97 e a Súmula nº 245, do TCU, onde há a proibição, para efeito de aposentadoria estatutária, da contagem fictícia do tempo de serviço prestado sob condições insalubres.
No mérito, ressalta a ausência dos requisitos autorizadores da concessão do mandamus, por entender que não houve a prática de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade no exercício de sua competência funcional.
O M.P.F., em parecer, opina pela concessão parcial da segurança.
É o relatório.
Inicialmente, analiso as preliminares levantadas pela autoridade coatora.
Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, rejeito-a, porque, tendo a autoridade informante acatado orientação do Ministério da Saúde, ao qual está vinculada, tornou-se responsável, sendo legítima a posição de autoridade coatora.
No que se refere ao cabimento do mandado de segurança, o seu exame envolve o próprio mérito, conforme a seguir será analisado.
Pretende a autora o reconhecimento, por parte da Autoridade impetrada, do tempo de serviço prestado em condições insalubres para fins de aposentadoria especial, acrescido do fator 1.4.
Depreende-se, dos documentos apresentados, a prestação do seu labor na Fundação Nacional de Saúde sob dois regimes jurídicos distintos. O regime celetista compreendido entre 22/08/77 e 12/12/90, e, a partir de então, o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e fundações públicas federais, instituído pela Lei 8.112/90, em cumprimento ao disposto no art. 39, da Constituição Federal.
A autora ingressou no serviço para o cargo de laboratorista, onde desenvolve atividades insalubres. Fato incontroverso, eis que não fora contestado pela Autoridade Coatora.
O regime estatutário não prevê a conversão do tempo de serviço prestado sob condição insalubre para efeitos de aposentadoria, bem como, não fora editada a lei complementar que a antiga redação do art. 40, § 1º, da Constituição, exigia para o seu cômputo.
Dessa forma, durante o período em que exerceu suas atividades sobre o regime da Lei 8.112/90, não lhe cabe o direito à conversão, por falta de amparo legal.
No entanto, o instituto do direito adquirido abraça a pretensão autoral relativo à epoca em que desempenhou suas atividades no regime celetista. Pode-se entender o direito adquirido como aquele que "lei posterior alguma, em um Estado-de-Direito-Democrático, poderá retirá-lo do seu detentor, pelo simples fato de que nenhuma norma pode fazer retroceder o tempo para invadir e modificar o passado" (Pontes de Miranda).
A lei 8.162/91, em seu artigo 7º, previu o direito à contagem do tempo anterior de serviço público federal, respeitando as condições em que o mesmo foi prestado.
É pacífico o entendimento jurisprudencial sobre o tema, vejamos:
"Administrativo. Servidor Público. Ex-Celetista. Averbação de tempo de serviço. Atividade Insalubre.
- O servidor submetido ao regime jurídico único tem direito adquirido a averbação do tempo de serviço celetista, prestado em atividade insalubre, com a incidência do multiplicador 1.4.
- A falta de regulamentação do art. 40, § 1º, da CF-88, não impede a averbação postulada.
- Inaplicável a vedação constante aos art. 4º, § 1º, da lei 6.226/75 e art. 96, inciso I, da lei 8.213/91.
- Apelação e remessa oficial improvidas.
(TRF 4ª Região, AMS 04213255/97-PR / 4ª Turma / Rel. Juiz Joel Ilan Paciornik / publicado no DJ de 12.08.98 – pág. 000833)"
"Administrativo. Mandado de Segurança. Questões preliminares. Tempo de serviço insalubre. Regime CLT. Transformação para o regime jurídico único. Averbação.
- Indeferido o pedido na esfera administrativa em dezembro/96, ajuizada a ação em fevereiro/97, afastadas as preliminares de decadência e prescrição, vez que a data de vigência do RJU não é o marco inicial do prazo, que só começa a correr da negativa da autoridade coatora.
- Carência de ação por impossibilidade jurídica igualmente afastada, com fundamento nas razões de mérito.
- Exercendo o impetrante atividade insalubre como odontólogo, operando direta e habitualmente raio X ou substâncias radioativas, enquanto regido pela CLT, possuía o direito de computar o tempo de serviço com incidência do multiplicador 1.4, a reduzir o tempo necessário à aposentadoria, submetido ao RJU, mediante conversão de regime, assegurada a contagem do tempo de serviço anterior, nos termos do art. 7º, da Lei 8.162/91, é evidente que não perdeu o tempo anterior, por já integrado ao seu patrimônio jurídico.
- Negativa da administração de proceder a avervação pretendida afastada, porque o serviço já foi prestado, a condição insalubre existiu e nenhuma lei pode alterá-la.
- Violação do direito adquirido pelo servidor que a ele sempre fará jus, a despeito de qualquer lei contrária superveniente.
- Apelação e remessa oficial improvidas.
(TRF 4ª Região / AMS 0468193-3/97-SC / 4ª Turma / Rel. Juíza Silvia Goraieb / publicado no DJ em 01.07.98 – pág. 000707)".
Desta forma, reconhecido se encontra o direito da autora em converter o tempo de serviço prestado sob condições insalubres.
Quanto ao pedido para ser declarado o seu direito à aposentadoria, cuida-se de questão que demanda prova, inexistente nos autos. Desse pedido, não conheço.
Isto posto, concedo parcialmente a segurança pretendida, no sentido de determinar à Autoridade Coatora a averbação do tempo de serviço prestado pela impetrante em condições de insalubridade, quando regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – 22/08/77 a 12/12/90 – com a conversão deste pelo fator multiplicativo 1.4.
Custas pelo impetrado.
Sem honorários por força da Súmula 512, do STF.
Sentença sujeita a reexame.
P.R.I.C.
Aracaju, 06 de outubro de 1999.
Ricardo César Mandarino Barretto
Juiz Federal