Processo n.º 2000.85.001069-1- Classe 02000 – 1.ª Vara.
Ação: Mandado de Segurança.
Impte: Maria Lygia Maynard Garcez Silva.
Impto: Delegado de Administração do Ministério da Fazenda.
Juiz Federal: Ricardo César Mandarino Barretto.
Administrativo. Gratificação Provisória da Lei n.º 9.651/98. Integração aos proventos do servidor aposentado na vigência do art. 40, § 4.º, da Constituição. Inconstitucionalidade parcial do § 2.º, do art. 13, da Lei n.º 9.651/98. Segurança concedida.
SENTENÇA:
Vistos, etc...
Maria Lygia Maynard Garcez Silva, qualificada na inicial de fl. 02, impetra o presente ‘writ’, contra o Delegado de Administração do Ministério da Fazenda em Aracaju/SE, objetivando seja incluída, em seus proventos, a Gratificação Provisória – GP, prevista na Lei n.º 9.651/98.
Aduz que é Procuradora aposentada, não tendo sido beneficiada com a inclusão em seus proventos da citada gratificação, que só foi estendida aos Procuradores em atividade, numa clara afronta à norma constitucional prevista no art. 40, § 4.º.
Tece comentários doutrinários e jurisprudenciais para amparar a sua tese, junta documentos e pede, afinal, a concessão da segurança.
Notificada, a autoridade coatora presta suas informações (fls. 21 e 22), alegando, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva, pois a elaboração das folhas de pagamento é de competência do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria da Administração Federal.
No mérito, diz que a pretensão da impetrante encontra óbice no quanto disposto no art. 13, da Lei n.º 9.651/98, pois o pagamento de tal gratificação trata-se, na realidade, de uma faculdade do Poder Executivo.
Pede a denegação da segurança.
Ouvido, o douto representante do M.P.F. opina pela concessão da segurança (fls. 24 a 28).
É o relatório.
Não merece acolhida a preliminar de incompetência da autoridade coatora. É que, tendo a autoridade informante acatado orientação da Secretaria de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio, órgão do Ministério do Orçamento e Gestão, tornou-se responsável, sendo legítima a sua posição no pólo passivo da ação.
Rejeito a preliminar.
No mérito, a razão está com a autora.
Aposentada que foi na vigência do § 4.º, do art. 40, da Constituição Federal, a Gratificação Provisória, tal como a Gratificação de Desempenho de Função Essencial à Justiça deve compor os seus proventos, revelando-se, em afronta à Constituição, a parte do § 2.º, do art. 13, da Lei n.º 9.651/98, que veda a incorporação aos proventos da aposentadoria.
Não importa que a gratificação tenha o caráter de provisoriedade. Enquanto viger, incorpora-se aos proventos da autora.
Quando substituída por outra, ou quando alterado o sistema de remuneração, tal como prevê o art. 13, da Lei n.º 9.651/98, a situação da autora poderá ser revista, sempre em observância à disciplina do § 4.º, do art. 40, da Constituição Federal, vigente à época da aposentação.
No mais, valho-me, como razão de decidir, dos argumentos brilhantes, expostos pelo ilustre Procurador da República Valdir Teles do Nascimento, ‘in verbis’:
"A impetrante se aposentou no cargo de Procuradora Autárquica Federal na vigência do § 4.º do art. 40 da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, com proventos integrais.
Adveio a Lei n.º 9.651/98 que instituiu em seu art. 1.º a Gratificação de Desempenho de Função Essencial à Justiça (GFJ), percebida pela impetrante, e, também, no seu art. 13, a Gratificação Provisória, fazendo a ressalva de que referida gratificação não se incorpora nem se estende aos proventos da aposentadoria.
Com efeito, tendo a impetrante se aposentado sob a égide do § 4.º do art. 40 da CF/88 e sendo a Lei n.º 9.651/98 anterior à Emenda Constitucional 19, de 05/06/98, qualquer vantagem ulterior instituída ao servidor inativo, mesmo que provisoriamente, deve também ser estendida ao servidor inativo, pois a aposentadoria rege-se pela lei vigente ao tempo em que o requerente satisfaz os requisitos para sua concessão.
Aliás, em casos similares, ou seja, sob o manto da redação original do art. 40 da CF/88, os nossos Tribunais têm decidido que qualquer vantagem concedida ao servidor público ativo deve ser estendida ao servidor inativo, consoante se depreende das ementas a seguir transcritas:
EMENTA: Administrativo. Servidores inativos. Incorporação de gratificação. Isonomia.
I - A ordem constitucionalista vigente, bem como a anterior, repugna o tratamento não isonômico entre os servidores ativos e inativos, no que respeita à remuneração (CF/88, art. 40, § 4.º).
II - Recurso provido. (TRF-3.ª Região. AC 90.03.038671/SP. Rel.: Juiz Aricê Amaral. 2.ª Turma. Decisão: 02/08/94. DJ 2 de 08/09/94, p. 40.203)
EMENTA: Administrativo. Servidor público aposentado pelo IAPAS. Equiparação a servidor ativo. Lei 8.112/90, art. 243. CF/88, art. 40, § 4.º.
Auto-aplicável o art. 40, § 4.º, da CF/88, inexiste óbice para a revisão dos proventos de aposentadoria, de modo que seu valor seja equivalente ao da remuneração de um servidor em atividade, em decorrência do Regime Jurídico Único. Precedente do STF. (TRF – 4.ª Região. MAS 93.04.38778/SC. Rel. Juiz Vladmir Passos de Freitas. 1.ª Turma. Decisão: 22/11/94. DJ 2 de 1.º/02/95, p. 3.123).
EMENTA: Isonomia. Ativos e inativos. § 4.º do art. 40 da CF. Aplicabilidade. A garantia insculpida no § 4.º do art. 40 da CF é de eficácia imediata. A revisão dos proventos da aposentadoria e a extensão aos inativos de quaisquer benefícios e vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade pressupõem, tão-somente, a existência de lei prevendo-os em relação a esses últimos. O silêncio do diploma legal quanto aos inativos não é de molde a afastar a observância da igualação, sob pena de relegar-se o preceito constitucional a plano secundário, potencializando-se a atuação do legislador ordinário como se a este fosse possível introduzir, no cenário jurídico, temperamentos à igualdade. Uma vez editada a lei que implique outorga de direito aos servidores em atividade, dá-se, pela existência da norma constitucional, a repercussão no campo patrimonial dos aposentados. A locução contida na parte final do § 4.º em comento – ‘na forma da lei’ – apenas submete a situação dos inativos às balizas impostas na outorga do direito aos servidores da ativa.
(STF, Al 141.189-9 /AgRg-DF, 2.ª T., v.u., j. 9-6-92, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 14-8-92, RT 689/290 e RTJ 142/966).
Logo, quando referida lei restringiu a incidência da gratificação provisória ao ativo, excluindo o inativo, violou explicitamente o princípio constitucional da isonomia, vigente à época da aposentação da impetrante, pelo que esta faz jus à percepção da gratificação provisória, nos mesmos moldes do servidor em atividade, devendo ser incluída em folha de pagamento."
Isto posto, concedo a segurança para determinar que a Autoridade Impetrada inclua, nos proventos da impetrante, a Gratificação Provisória prevista no art. 13, da Lei n.º 9.651/98.
Custas pela impetrada.
Sem honorários, por força da Súmula 512, do STF.
Sentença sujeita a reexame.
P. R. I.
Aracaju, 12 de julho de 2000.
Ricardo César Mandarino Barretto
Juiz Federal – 1.ª Vara