Proc. JF/SS. Nº 97.0003053-9 - Classe X - 3ª Vara.
Ação : "SUMÁRIA".
Partes: ... Luiz Fernandes Santos.
... União Federal.
E M E N T A
: SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PRONÚNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF EM VIA DE AÇÃO. EFEITOS. O pronunciamento de inconstitucionalidade de norma pelo STF, em caso de controle pela via de ação, produz efeitos EX NUNC ou EX TUNC a depender do exame do caso concreto, com vista ao respeito de direitos fundamentais e situações jurídicas consolidadas. O cumprimento de requisitos à aposentadoria sob vigência de norma considerada, posteriormente, inconstitucional, deve prevalecer, sob o prisma da confiança que deve merecer a ordem jurídica. Os critérios de concessão devem ser aqueles previstos no ordenamento em vigor no momento em que se faz jus ao benefício.S E N T E N Ç A
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JF / SE.
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I - RELATÓRIO.
1.1 - Suma do(s) Pedido(s).
O(A) autor(a), após preencher os requisitos legais, protocolou, em fevereiro/92, pedido de aposentadoria com fulcro no art. 101, parágrafo único, da Lei n.º 8.112/90, o qual foi efetivado através da Portaria PT/DRH/SE n.º 2.264, de 24/03/92, publicada no Diário Oficial da União do dia 09 de abril do mesmo ano.
Ocorre que no Diário Oficial do dia anterior, fora publicada decisão do STF, proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade, onde se concedia medida liminar para suspender a eficácia do citado dispositivo legal.
Após mais de nove meses de aposentadoria, foi editada a Portaria DRH/SE – 2.441, de 28.11.92, publicada no D.O.U. de 13.02.93, revogando a portaria anterior e determinando o retorno do demandante à atividade, ali permanecendo até 22.02.95, quando foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria 2.664, de 06.02.95, sem direito, contudo, às vantagens inicialmente reguladas no ato original.
Entende que tais procedimentos violaram o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, causando-lhe prejuízos, que devem ser ressarcidos.
Pede a procedência da ação para que seja reconhecida a validade da primeira portaria de aposentação do demandante, com o restabelecimento de todos os seus efeitos a partir da data da publicação e, conseqüentemente, sejam as demais tidas como inexistentes, condenando-se a demandada a inserir em folha de pagamento o percentual de 20% correspondente à gratificação (art. 184, II, da Lei 1.711/51 e art. 250 da Lei 8.112/900; a ressarcir o valor correspondente àquele percentual, não pago durante o período indevidamente trabalhado, corrigindo-se o montante e compensando-se o que por ventura tenha sido pago; bem como a ressarcir o valor correspondente aos meses indevidamente trabalhados, uma vez que seu retorno à atividade de maneira compulsória lhe assegura o direito à percepção do salário e dos proventos, devidamente corrigidos; além do pagamento de custas e honorários advocatícios.
1.2 - Suma da(s) Resposta(s).
Alega que não assiste razão ao demandante, uma vez que o ato da Administração tornando sem efeito a portaria que lhe concedera aposentadoria não pode ser inquinado de ilegal ou ilegítimo, casos em que poderia haver anulação pelo Judiciário.
Aduz que o ato concessivo de aposentadoria ao demandante foi publicado em 09 de abril de 1992, sendo esta a data limite de sua entrada no mundo jurídico, ou seja, a partir daí começaria a produzir seus efeitos, antes disso, havia, apenas a expectativa de ser aposentado.
A pretensão do autor encontra óbice na decisão da Corte Máxima do País, publicada em 08/04/92, que concedeu liminar em Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, suspendendo a eficácia do parágrafo único do art. 101, da Lei 8.112/90, suporte da aposentadoria do autor.
A partir da publicação da decisão do STF, ex nunc, nenhum funcionário poderia ser beneficiado com as vantagens dispostas na norma suspensa, sendo, via de conseqüência, inválido ou nulo o ato de aposentação do demandante, e na condição de ato administrativo ilegal, a Administração também tem competência para retirá-lo do mundo jurídico, em obediência ao princípio da legalidade.
Por outro lado, ao ser aposentado em 1995, o demandante o foi com a aplicação do art. 192, II, da Lei 8.112/90 que, na prática, corresponde ao percentual de 20% que alegara ter sido desconsiderado, uma vez que esse dispositivo repete, quase que na íntegra, o art. 184, II, do revogado estatuto.
Quanto ao pedido de percebimento de proventos e salários, não merece prosperar, pois ao contrário estar-se-ia convalidando uma situação de acumulação de cargos, o que é proibido constitucionalmente, ressalvadas as exceções previstas, que não ocorrem neste caso.
Requer a improcedência do pedido, com a condenação do autor em custas e honorários de advogado.
1.3 - Registro das Principais Ocorrências.
Com a vestibular vieram documentos.
Iniciado no rito ordinário, após adequação o feito tomou o procedimento sumário.
Determinada a citação, com designação de audiência.
Em audiência, a Suplicada ofereceu defesa, as partes pugnaram pela apresentação de suas derradeiras alegações via memorial e não aceitaram a proposta de conciliação.
Os memoriais das partes foram depositados na escrivania.
II - FUNDAMENTAÇÃO.
2.1 - Questões de Fato.
Não há matéria fática controvertida a dirimir.
Há, porém, pontos fáticos que devem ser explicitados, para que mais adequadamente se possa fazer a achega ao mérito.
- O demandante fez seu requerimento administrativo de aposentadoria em FEV/92;
- Portaria PT/DRH/SE nº 2.264 concedendo a aposentadoria em 24.03.92;
- Portaria publicada no Diário Oficial em 09.04.92;
- STF suspende a vigência do § único do art. 101, da Lei 8.112/90, com publicação em 08.04.92.
- Portaria 2.241/ 28.12.92, DRH/SE, torna sem efeito a anterior que concedera a aposentadoria, por conta da liminar mencionada.
2.2 - Questões de Direito.
2.2.1 - Preliminares.
As partes não invocaram preliminares.
2.2.2 - Mérito.
Em síntese, eis o ponto fulcral do pedido:
"... reconhecendo válida a Portaria PT/DRH/SE – 2.264, de 240392, publicada no D.O.U. de 9 de abril de 1992, restabelecendo-se todos os efeitos a partir da data da sua publicação.
VIDETUR QUOD, a solução da pretensão e de sua resistência, se encontra nos efeitos que se deva atribuir a uma decisão do STF que suspende a vigência de uma norma, por inconstitucionalidade. Se EX NUNC, se EX TUNC.
Realmente, sobre o § único do artigo 101, da Lei 8.112/90, tramita a ADIN 609-6, em que a liminar foi concedida para suspender a eficácia do dispositivo, por maioria.
A magnitude do debate pode ser iluminada com este excerto:
Buzaid acha que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula, não simplesmente anulável. Ruy Barbosa, calcado na doutrina e jurisprudência norte-americana, também dissera que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais é, de sua essência nula. Francisco Campos sustenta que um ato ou uma lei inconstitucional é inexistente.
A atual matriz constitucional estabelece que a suspensão da execução de lei declarada inconstitucional é ato do Senado Federal.
Desta maneira, se esta suspensão de execução depende de ato do Senado, quando da declaração da inconstitucionalidade, como decisão definitiva, não se pode apreender que a liminar produza efeito superior, sob pena de afrontar outros princípios como o da proporcionalidade e a sinépica das decisões.
Por outro lado, se o texto constitucional se reporta à "decisão definitiva", a apreensão só pode ser a de que houve outra "não definitiva". A ilação, pois, é a de que esta exigência da intervenção do Senado estaria limitado aos casos de controle de constitucionalidade difuso, ou de caso concreto.
Diante da controvérsia que campeia no universo jurídico, hei por bem colocar-me como epígono desta lição:
Como se vê, as sentenças de declaração de inconstitucionalidade se prestam, em face de tendências jurisprudenciais tão assinaladas como as que acabamos de apontar, a um exame deveras meticuloso, com emprego dos meios elucidativos que se fizerem mais adequados para discernir, diante de cada caso concreto, o alcance da incidência de inconstitucionalidade.
Portanto, ao exame de cada caso concreto, se há de adequar o efeito EX TUNC ou EX NUNC do pronunciamento da inconstitucionalidade. Isto há de ser feito sob a luz do critério dos direitos individuais. Tanto que:
Decorrendo da declaração de inconstitucionalidade efeitos jurídicos que causem prejuízo ao particular, mormente quando este já teve por consolidada uma situação jurídica a beneficiá-lo, o próprio STF vem admitindo aplique-se à declaração de inconstitucionalidade o efeito "ex nunc".
Daí que, ao haver completado o demandante os requisitos para a aposentadoria, de acordo com uma norma, cuja declaração de inconstitucionalidade veio a lume, justamente, após a integralidade daqueles mesmos requisitos, a postura há de ser pelo efeito EX NUNC.
Mesmo em se considerando eventuais atos administrativos posteriores de concessão da aposentadoria, ou sua publicação, temos de verificar que a natureza de tais procedimentos são meramente declaratórios, nunca constitutivos. Ou seja, um ato administrativo que formaliza a concessão da aposentadoria, não constitui ou desconstitui direitos, mas tão somente formaliza uma situação jurídica que fora consolidada ao cumprir as exigências. De forma contrária, se o ato administrativo indeferisse a aposentadoria, também, não desconstituiria direito, mas sim, estaria a pronunciar que o interessado não cumprira os requisitos impostos pela norma.
ERGO, o pronunciamento de inconstitucionalidade posterior à consolidação do cumprimento dos requisitos de aposentadoria, não mais poderia atingir o demandante.
Há, ainda, a vertente do pedido a respeito do acréscimo de 20%. O deferimento é consectário da argumentação anterior. Cumpridos os requisitos de aposentadoria sob uma situação normativa vigente, é sob esta mesma que se há de fazer incidir os atos concessórios.
Como fecho, prosperam as vertentes pedidas, esclarecido que o acréscimo de 20% já estava previsto na Portaria 2.264/92, que concedeu a aposentadoria ao Suplicante.
No que tange ao pedido de ressarcimento do período em que retornou ao serviço, parece-me que não é devido, uma vez que houve o pagamento correspondente.
JF / SE.
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2.3 - Sucumbência.
2.3.1 - Honorários Advocatícios.
Por força de dispositivo dos arts. 20ss, do Estatuto Civil de Ritos, a parte contra quem o resultado do conteúdo sentencial for desfavorável deve arcar com o encargo da verba honorária. Até mesmo, se vem plasmando o entendimento que tal cominação prescinde de qualquer menção no pedido inicial. Opera-se OPE LEGIS.
A alíquota arbitrada deve incidir, em princípio, e salvo disposição diferente, expressamente manifestada na sentença, sobre o valor total da condenação, por força do art. 20, § 3º, do CPC.
Em caso de sucumbência da parte favorecida por assistência judiciária, a cobrança da verba honorária fica na dependência de comprovar o credor a perda pelo beneficiário da condição de pauperidade legal.
2.3.2 - Despesas Processuais.
No que concerne ao aspecto das custas, incide o princípio geral de que a parte sucumbente arca com o ônus.
No entretanto, temos na lembrança a isenção prevista no art. 4º, e incisos, da Lei 9.289/96, mas que onera as pessoas lá mencionadas, quanto ao reembolso do que foi adiantado pelo vencedor. É a previsão do parágrafo único, do art. 4º, do mesmo diploma legal.
Com o deferimento do benefício de justiça gratuita, e a isenção de que goza a Suplicada, descabe cominação nas custas.
2.3.3- Correção Monetária.
Está assente que a correção monetária não é um apêndice ou um PLUS ao débito principal. Nada acrescenta ao débito. O aviltamento do poder aquisitivo da moeda encontra neste mecanismo uma simples oportunidade de recomposição ao valor pecuniário originário.
Inafastável a incidência da correção monetária como único meio hábil a recompor o patrimônio desfalcado e, bem assim, evitar o enriquecimento sem causa.
É ressabido que o reajuste monetário visa exclusivamente a manter no tempo o valor real da dívida, mediante a alteração de sua expressão nominal. Não gera acréscimo ao valor nem traduz sanção punitiva. Decorre do simples transcurso temporal, sob regime de desvalorização da moeda.
A correção monetária consulta o interesse do próprio Estado-juiz, a fim de que suas sentenças produzam - tanto quanto viável - o maior grau de satisfação do direito cuja tutela se lhe requer.
Dentro deste princípio, outro não é o caminho a não ser admitir que a data-base para o seu cálculo opere desde a época em que surgiu a obrigação ao pagamento, ID EST, quando a mesma deveria ter sido honrada.
2.3.4- Juros de Mora.
Entre os cinco efeitos da citação, temos a menção no artigo 219, do CPC, a constituição em mora do devedor. Salvo, portanto, outros parâmetros explicitados em legislação extravagante, temos aí indicado o princípio para aplicação geral.
Limitando-se a sentença a reconhecer "devidos juros de mora", está implícito que a fluência se fará a partir da citação.
Destarte, neste caso, a citação válida é o momento inicial para se fazer incidirem os juros de mora, ao percentual 0,5% ao mês.
JF / SE.
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III - DISPOSIÇÃO.
Como Órgão do Judiciário, Poder da União emanado do povo:
Acolhido o Pedido.
Extingo o processo com julgamento do mérito, e acolho o pedido da parte ativa, em parte, para:
- reconhecer a validade da Portaria PT/DRH/SE 2.264, de 24.03.92, para que a concessão da aposentadoria se opere nos parâmetros nesse ato administrativo consignados;
- ressarcimento de diferenças apuradas, entre os valores pagos e os devidos nos termos do inciso anterior;
- condenar a demandada em honorários advocatícios em 10% sobre as diferenças apuradas, com atualização.
As diferenças devem merecer atualização monetária e juros moratórios, nos termos da fundamentação.
A Suplicada está isenta de custas.
SENTENÇA SUBMETIDA À ORDEM DE DEVOLUÇÃO.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Aracaju, de maio de 1999.
Carlos Rebêlo Júnior
Juiz Federal - 3ª Vara.