Proc. JF/SE. Nº  - Classe V - 4ª Vara.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Embargante(s):

Embargado(a): Fazenda Nacional.

 

 

 

EMENTA:EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. IMPOSTO DE RENDA. DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. REVISÃO. LANÇAMENTO. MUDANÇA DE ENDEREÇO. NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA DO CONTRIBUINTE. IRREGULARIDADE. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. 1. A certidão da dívida ativa, embasadora de execução fiscal, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, somente elidível mediante prova inequívoca, a cargo do devedor ou do terceiro a que se aproveita. 2. Embora incumba ao contribuinte comunicar ao fisco qualquer alteração do seu domicílio fiscal, a notificação do lançamento, no procedimento de revisão da declaração de rendimentos, através de edital, em virtude de mudança de endereço em oportuna comunicação ao órgão fazendário, macula o título executivo, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, garantias constitucionais a todos asseguradas, quando se deduz, do conjunto probatório, que a autoridade administrativa tinha conhecimento do novo endereço do contribuinte.

SENTENÇA

 

 

Pretende o embargante obter a declaração de inexistência do débito tributário levado a execução, condenando-se a embargada em custas, despesas e honorários advocatícios, estes em valor a ser arbitrado.

Alega, inicialmente, que o processo administrativo, ensejador da certidão da dívida ativa, encontra-se maculado por vício de formalidade. A notificação do embargante para apresentar defesa se deu por via editalícia, em virtude de não ter sido localizado no endereço fornecido perante a Receita Federal, quando, em verdade, aquele órgão tinha conhecimento do seu novo endereço. Restaria, assim, caracterizado o cerceamento de defesa, por afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Desta maneira, requer o acolhimento liminar dos embargos para declarar a nulidade da imposição tributária combatida e da própria execução.

Adentrando à questão de fundo, sustenta a inexistência da dívida, uma vez que a imposição tributária encontra-se despojada de fato gerador. O motivo dos lançamentos e da imposição tributária é o acréscimo patrimonial mensal não justificado por rendimento ou recursos financeiros. Todavia, a decisão do órgão arrecadador é fruto da dúvida e da pressa, o que se extrai do próprio relatório, onde está consignado: “Não foram utilizados os extratos bancários apresentados, pois estes informam apenas o resumo anual (saldo em 31.12.89 e total de rendimentos creditados no ano), e se faz necessária uma análise mensal para o exercício em questão”. Se era necessária a análise mensal, por que o agente fazendário não a realizou? A resposta reside no cerceamento do direito de defesa, castrado pela indevida notificação editalícia. Com a defesa no âmbito administrativo, ter-se-ia evitado a execução e os presentes embargos.

Afirma que evolução patrimonial tem respaldo em rendimento e recursos financeiros, demonstrando tal assertiva através de uma descrição dos lançamentos e dos valores envolvidos, nos meses de janeiro a agosto/1989.

A inicial trouxe documentos, inclusive o comprovante do pagamento das custas iniciais.[1]

Os embargos foram recebidos e a embargada, instada a se manifestar.[2]

 

 

Em sua resposta[3], a embargada faz um breve resumo da inicial e, preliminarmente, refuta a inexistência de cerceamento de defesa, aduzindo que a intimação somente foi feita por edital, pelo fato de não ter sido o embargante localizado no endereço fornecido à Delegacia da Receita Federal. Esta não pode ser responsabilizada pelos efeitos decorrentes da omissão do embargante, caracterizada pela ausência de comunicação de mudança de endereço.

Ademais, o próprio embargante informa que, por via telefônica, entrou em contato com funcionários da Receita Federal, o que demonstra que teve a chance de fazer a sua defesa no processo administrativo fiscal, não o fazendo por mera negligência ou desídia.

Quanto aos dados justificadores do acréscimo patrimonial, detectados pela Receita Federal, trata-se de matéria de fato a ser objeto de prova pericial.

Requer a improcedência dos embargos, condenando-se o embargante em custas e honorários advocatícios.

Em réplica[4], o embargante alega que a resposta é intempestiva e não impugnou os fatos alegados na inicial. Limitou-se a admiti-los como verdadeiros, condicionando-se, no entanto, à realização de uma perícia. A feitura desta, entretanto, constitui-se, apenas, em mais um ato procrastinador, uma vez que, mesmo sendo a questão do mérito de direito e de fato, encontra-se suficientemente provada com os documentos acostados pelo embargante. Requer o julgamento antecipado da lide, renovando o pedido de procedência dos embargos.

Cópia do processo administrativo foi juntada aos autos.[5]

Instado a se manifestar, o embargante aduz que, da análise do processo administrativo, confirmam-se as alegações expendidas na peça vestibular.

Deferida a produção de prova pericial e testemunhal, requerida pelas partes, e nomeado expert.[6]

A embargada indica assistente técnico e requer dilação de prazo para apresentação dos quesitos.[7]

 

 

Intimado para entregar o laudo, o perito pede prorrogação do prazo e requer a realização de diligências, o que é deferido.[8]

Cumpridas as diligências, determinou-se a oitiva do perito e a designação de audiência.[9]

O perito apresenta sua proposta de verba honorária, com a qual concorda o embargante que, no ensejo, requer a desistência da testemunha arrolada. A embargada discorda da proposta.[10]

Arbitrados os honorários periciais, determinada a intimação do embargante para depositá-los, fixados prazos para apresentação de quesitos, indicação de assistentes técnicos e entrega do laudo.[11]

Efetivou-se o depósito dos honorários periciais e as partes apresentaram quesitos, tendo, a embargada, requerido a substituição do seu assistente técnico.[12]

Após nova prorrogação de prazo, o perito judicial apresenta o laudo,[13]onde oferece resposta aos quesitos das partes e conclui aduzindo que, na sua ótica, o acréscimo patrimonial apurado foi no mês de janeiro/1989, no valor de NCZ$ 268,02.

O embargante, manifestando-se sobre o laudo, discorda, apenas, do acréscimo patrimonial encontrado pelo expert no mês de janeiro/1989. Esclarece que, também, em relação a esse valor, há recurso disponível superior ao dispêndio.[14]

A embargada, por sua vez, apresenta parecer técnico do seu assistente, onde são apontados equívocos ocorridos no laudo, que o tornam, no seu entender, inábil para o fim colimado.[15]

Esclarecendo os pontos controvertidos, o perito judicial informa que, mesmo se fazendo as modificações propostas pelo assistente técnico da embargada, em nada alteraria a conclusão expressa no laudo.

 

 

Quanto à inclusão dos rendimentos do INSS no cômputo dos recursos disponíveis é necessária para a apuração real da variação patrimonial, mas irrelevante para o caso em litígio, em face do ínfimo valor. Em relação à insurgência do embargante, concorda com este. Diante disso, ratifica o laudo, com alterações expostas pelas partes.[16]

Determinada a intimação das partes para se manifestarem sobre as informações prestadas pelo perito, e a liberação dos respectivos honorários.[17]

O embargante não se opõe às modificações do laudo, enquanto que a embargada requer a realização outra perícia, com outro expert judicial, ou, em caso de indeferimento, a suspensão do feito por sessenta dias, a fim de manifestar-se fundamentadamente.[18]

Indeferido o pedido da embargada e designada audiência.[19]

Foram levantados os honorários periciais.[20]

Em audiência foram colhidas informações do perito e assistente técnico e deferido o pedido das partes para apresentação das derradeiras razões via memoriais. A conciliação não foi possível e as partes informaram não terem outras provas a produzir.[21]

Os memoriais das partes foram depositados em juízo.[22]

Em suas razões finais, a embargada reitera os termos da impugnação quanto ao alegado cerceamento de defesa, faz ponderações sobre as contradições contidas no laudo pericial, tornando-o imprestável para o fim pretendido, e, arremata aduzindo que a prova produzida pelo embargante não tem o condão de desfazer a presunção de legalidade da Certidão da Dívida Ativa, não sendo suficiente para justificar pagamentos à Andrade Mendonça e aquisição de veículos e de apartamento no Edifício San Michel.

 

 

 

 

Por outro lado, o embargante ratifica os termos da peça inicial, apresenta demonstrativo dos saldos bancários em 31.12.1988, e dos rendimentos de aplicações financeiras e da evolução patrimonial em 1989, além da consolidação dos rendimentos mensais desse ano. Finaliza afirmando que, consoante demonstrativo da evolução patrimonial apresentado, todas as despesas realizadas em cada mês contava com disponibilidade de recursos de origem devidamente comprovada, não havendo estouro de caixa (sic) em nenhum mês em questão, sendo também esta a conclusão a que chegou o perito judicial. Assim, não se confirma a pretensão fiscal.

RELATEI.

DECIDO.

Quanto à nulidade do título executivo, suscitada pelo embargante, observo, do simples exame da certidão da dívida ativa, embasadora da execução fiscal embargada, que houve o preenchimento dos requisitos exigidos no art. 202, do Código Tributário Nacional e do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980.

Não bastassem tais disposições, convém lembrar que a certidão da dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liqüidez, ou seja, pode ela ser contestada. Entretanto, exercitando tal direito, o contestante deverá se adequar ao exigido pelo dispositivo legal: trazer elemento probatório inequívoco de irregularidade do procedimento administrativo fiscal.

O art. 204, do CNT, é explícito:

A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Por sua vez, o parágrafo único, do mesmo artigo, ensina como pode ser afastada tal presunção:

A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser elidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Tomando por estribo o preceptivo legal e, considerando que o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, o ônus da prova inequívoca a ele cabe, acaso pleiteie a desconstituição do crédito tributário.

 

 

Ainda que se trate de título executivo extrajudicial (art. 585, IV do CPC) e, nos moldes do art. 745 do CPC, seja permitida ampla discussão da matéria de defesa, trazendo proveito ao contribuinte ou a algum outro devedor, que tem uma outra oportunidade de discutir o débito tributário, o pleito somente poderá ter êxito se corroborado por prova inequívoca. É que a própria via administrativa possibilita o exercício de defesa, inclusive em duas instâncias, antes da inscrição da dívida.

No dizer de Aurélio Pitanga Seixas Filho in Comentários ao CTN, pág. 502:

“O lançamento tributário constitui um documento que declara a existência de uma dívida líquida e certa, e como é criada por uma autoridade fiscal competente legalmente para esta função, gera uma situação jurídica diferente da existente no “direito das obrigações” em que somente os devedores são os que podem criar os títulos jurídicos dotados de liquidez e certeza (...). Como está previsto no art. 201 do CTN, a decisão final, proferida em processo regular, é requisito necessário para legitimar a inscrição, como dívida ativa, de um crédito tributário constituída por um lançamento tributário, o que significa que o contribuinte tem o direito de questionar a certeza e liquidez do crédito em um processo administrativo fiscal”.

E continua o autor:

“Além desse ‘direito de petição’ a Constituição Federal garante, também, ao contribuinte, o direito de questionar a legalidade de atos administrativos perante o Poder Judiciário, podendo se valer dos Embargos à Execução ou de Ação Anulatória para invalidar a certeza e liquidez da Dívida Tributária como facultado pelo parágrafo único do art. 204 do CTN”.

No caso vertente destes autos, restou evidenciado que houve uma revisão da declaração de rendimentos do embargante. Então, para averiguar a regularidade do lançamento e, via de conseqüência, a inteireza do título executivo, há necessidade de uma remissão ao Decreto-Lei nº 5.844/1943, que dispõe sobre a cobrança e fiscalização do imposto de renda, donde extraí os seguintes comandos normativos:

DA REVISÃO DAS DECLARAÇÕES

Art. 74. As declarações de rendimentos estarão sujeitas à revisão das repartições lançadoras, que exigirão os comprovantes necessários.

 

 

§ 1º A revisão, será feita com elementos de que dispuser a repartição esclarecimentos, verbais ou escritos solicitados aos contribuintes, ou por outros meios facultados neste decrete-lei.

2º Os pedidos de esclarecimentos deverão ser respondidos dentro do prazo de 10 dias contados da data em que tiverem sido recebidos.

§ 3º O contribuinte que deixar de atender ao pedido de esclarecimentos ficará sujeito ao lançamento ex-officio de que trata a alínea b do art. 77.

Art. 75. Os funcionários do Imposto da Renda, destacados em serviço de inspeção no interior dos Estados, poderão, quando devidamente autorizados, proceder à revisão das declarações.

 

DO LANÇAMENTO DO IMPOSTO

DO LANÇAMENTO COM BASE NA DECLARAÇÃO

Art. 76. Feita a revisão da declaração de rendimentos, proceder-se-á ao lançamento do imposto, notificando-se o contribuinte do débito apurado.

 

DO LANÇAMENTO "EX-OFFICIO"

Dos casos de lançamento "ex-officio"

Art. 77. O lançamento ex-officio terá lugar quando o contribuinte:

a) não apresentar declaração de rendimentos;

b) deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe fôr (sic) dirigido, recusar-se a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente;

c) fizer declaração inexata considerando-se como tal não só a que omitir rendimentos como também a que contiver dedução de despesas não efetuadas ou abatimentos indevidos.

Do procedimento

Art. 78. O processo será iniciado por despacho da autoridade lançadora mandando intimar o interessado para, no prazo de 10 dias, prestar esclarecimentos.

 

 

§ 1º As intimações serão feitas por meio de registrado postal, com o direito a recibo de volta (A.R.), ou pessoalmente, mediante declaração de ciente no processo, ou, ainda, por edital publicado uma vez na imprensa ou afixado na repartição, quando impraticáveis os dois primeiros meios.

§ 2º Se os esclarecimentos não forem apresentados para sua juntada ao processo, certificar-se-á nêle (sic) essa circunstância; quando feita a intimação por registrado postal, juntar-se-á o recibo de volta (A.R.), e quando por edital, mencionar-se-á o nome do jornal em que foi publicado ou o lugar em que esteve afixado.

§ 3º A autoridade lançadora apreciará o processo; se o julgar improcedente, mandará arquivá-lo; no caso contrário, autorizará o lançamento mandando cobrar o imposto com a multa cabível, de acôrdo (sic) com o art. 145.

Ao lado disso, o mesmo diploma legal, nos artigos 82, 83 e 195, e o Decreto nº 70.235/1972, art. 23, vigentes à época da tramitação do procedimento fiscal, assim dispunham, respectivamente:

Art. 82 O contribuinte será notificado do lançamento no distrito onde estiver o seu domicílio fiscal.

Art. 83. A notificação do lançamento far-se-á por registrado postal, com direito a recibo de volta (A.R.), ou por edital.

§ 1º Far-se-á a notificação por edital, quando for desconhecido ou incerto o endereço do contribuinte, ou quando êste (sic) se encontrar ausente no estrangeiro.

Art. 195. Quando o contribuinte transferir de um município para outro, ou de um para outro ponto do mesmo município, a sua residência ou a sede do seu estabelecimento, fica obrigado a comunicar essa mudança às repartições competentes, dentro do prazo de 30 dias.

Art. 23. Far-se-á a intimação:

I – pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

II – por via postal ou telegráfica, com prova de recebimento;

III - por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II.

 

 

No caso dos autos, todavia, o que se discute é a regularidade, ou não, da notificação editalícia do contribuinte sobre o lançamento revisional. Alega a embargada que a expedição de edital foi motivada pela não localização do contribuinte no endereço fornecido à Receita Federal, não podendo ser responsabilizada pela omissão daquele, configurada pela ausência de comunicação da mudança de endereço.

Em contraposição, afirma o embargante que o órgão arrecadador conhecia seu domicílio na Av. Simeão Sobral, 335, uma vez que os agentes fiscalizadores nele compareceram e já haviam mantido vários contatos, via telefônica, solicitando o seu comparecimento ao fisco, tanto assim é que, ao ajuizar a execução, indicou corretamente o seu endereço residencial.

O entendimento jurisprudencial sobre o assunto é abundante, mas não se encontra pacificado. De um lado estão os que entendem que cabe ao contribuinte comunicar ao fisco qualquer alteração de endereço, cuja ausência dá ensejo à notificação/intimação editalícia do lançamento. Há, inclusive, aqueles que acham que prescinde de notificação, quando a exação exigida é da modalidade que está sujeita ao lançamento por homologação:

TRIBUTÁRIO. CAUTELAR. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. INTIMAÇÃO. ENDEREÇO CONSTANTE DA BASE DE DADOS DA RECEITA FEDERAL. ALTERAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL. FUMUS BONI IURIS.  NÃO CONFIGURADO. 1. (...) 2. O autor ajuizou o presente feito pleiteando a suspensão da inscrição dos valores consignados na notificação de lançamento na Dívida Ativa da União, a fim de que se reinicie a tramitação do processo administrativo Nº 11131.000491/00-01, após a intimação, a qual reputa ter sido feito irregularmente. 3. O autor não comprovou ter procedido a alteração de endereço na declaração de 1998, não obstante seu o ônus da prova, a teor do que dispõe o art. 333, inciso I, do CPC. 4. É responsabilidade do contribuinte manter seu endereço atualizado na base da Receia Federal. 5. Não houve violação ao devido processo legal por parte da apelada. Demais disso, não sendo o apelante encontrado no endereço para o qual se remeteu a notificação, foi o mesmo intimado por edital, consoante afirmar o próprio apelante em suas razões de apelação. (...)[23]

 

 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. ART. 145 DO CTN. SÚMULA 7/STJ. 1. Ausência de nulidade. A não localização dos sócios da empresa autuada legitima a notificação por edital no procedimento fiscal. 2. Questão envolvendo reexame de matéria fática, discussão entregue à soberania das instâncias ordinárias, sem exame neste Tribunal Superior, a teor da Súmula 7 desta Corte. 3. Recurso não conhecido.[24]

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IR. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1.- Infrutíferas as tentativas de intimação via correio do contribuinte do lançamento do crédito tributário e da decisão que não conheceu da impugnação, legal é forma por edital. 2.- Inocorre cerceamento de defesa no procedimento administrativo em espécie, quando atendidos os requisitos previstos no art. 23 do Decreto nº 70.235 de 06 de março de 1972. 3.- Apelação improvida.[25]

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. NOTIFICAÇÃO. REGULARIDADE FORMAL. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. 1. Pacífica jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos tributos lançados por homologação, verificada a existência de saldo devedor nas contas apresentadas pelo contribuinte, o órgão arrecadador poderá promover sua cobrança independentemente da instauração de processo administrativo e de notificação do contribuinte. (...)[26]

De outro lado, encontram-se aqueles que somente admitem a utilização da notificação/intimação do lançamento pela via editalícia, quando, apesar dos esforços envidados pelo fisco, redundarem infrutíferas as tentativas de localização do endereço do contribuinte, ou, tendo este sido encontrado, não se obtenha sucesso na concretização do ato, através da via postal e/ou pessoal:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. VIA POSTAL. CORRESPONDÊNCIA ENTREGUE EM ANTIGO ESCRITÓRIO DO CONTRIBUINTE. INEFICÁCIA. I- A intimação do lançamento fiscal do Imposto

 

 

 

de Renda contra pessoa física deve ser feita no local em que esta mantém seu domicílio. Não vale intimação dirigida a local onde o contribuinte manteve antigo escritório, nada importando a circunstância de a mudança do endereço profissional não ter sido comunicado ao Fisco. II - É improcedente a execução, se o crédito fiscal em cobrança resultou de lançamento nulo, por ineficácia da respectiva intimação.[27]

TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. I. A notificação por edital só se justifica se frustradas tentativas de notificação pessoal, via postal ou telegráfica. Precedentes desta Corte e do STJ. II. É nula a inscrição na dívida ativa procedida com fundamento em crédito tributário irregularmente constituído. (...)[28]

IMPOSTO DE RENDA. LANÇAMENTO REVISIONAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. 1. Na hipótese de lançamento com base na declaração do sujeito passivo, a autoridade administrativa tem competência para proceder, de ofício, à revisão da declaração apresentada (C.T.N., art. 147, § 2º). Precedente desta Corte. 2. No entanto, é necessário proceder à notificação do sujeito passivo quanto ao lançamento objeto de revisão, sob pena de nulidade por ausência de notificação no processo administrativo tributário (Decreto 70.235/72, art. 23) e preterição do direito de defesa (Decreto 70.235/72, art. 59, II), quando, como na hipótese, o contribuinte não houver confessado débito tributário não-pago. Precedentes desta Corte e do STJ. 3. Remessa não provida.[29]

TRIBUTÁRIO. IRPJ. DUODÉCIMOS. GLOSA. LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. CERTIFICADO DE REGULARIDADE FISCAL. CTN, ART. 205. CF, ART. 37, "CAPUT". 1 - Ao entregar a declaração de ajuste anual do imposto de renda, o contribuinte fica notificado do lançamento respectivo, devendo este, porém, vincular-se ao conteúdo das declarações contidas naquele documento, por retratar o fato do qual o contribuinte tem conhecimento. 2 - Havendo glosa, pelo Fisco, em qualquer elemento daquela declaração, deve o contribuinte ser notificado a respeito, pois o fato primitivo fora alterado, constituindo-se em fato novo, a exigir, em conseqüência seu conhecimento pelo

 

 

 

contribuinte, para que, inclusive, contra ele possa defender-se. 3 - Reportando-se o artigo 205 do CTN - que trata da expedição de certidão negativa - ao tributo exigível, enquanto não for notificado o contribuinte para o seu regular pagamento (CTN, art. 160), não cabe à autoridade fiscal, se negar a fornecer aquele documento de regularidade fiscal, encontrando tal providência amparo, inclusive, no princípio da publicidade que deve nortear os atos administrativos (CF, art. 37, "caput"). 4 - Provimento da apelação. Sentença reformada.[30]

Pois bem, os precedentes acima bem demonstram que o procedimento necessita seguir todos os ditames legais regentes, sob pena de nulidade. Fugir de tais regras é menoscabar o próprio Estado de Direito, dentro do qual está contida a segurança de não se ter restrição de direito senão por ordem e dentro dos parâmetros constitucionais e legais. E o abandono de tais regras, partindo da própria União Federal, é de extrema gravidade.

Sobre a origem da expressão “Estado de Direito”, Gomes Canotilho, assim doutrina:

Esta palavra – Rechatsstaat -, isto é, Estado de Direito, aparece no início do século XIX como uma dimensão da discutida “via especial” do constitucionalismo alemão. Pretendia-se com isso significar que o constitucionalismo alemão se situava entre as propostas constitucionais do chamado “constitucionalismo da restauração” “paradigma: (Carta Constitucional de Luís XVIII, de 1812) com o seu princípio estruturante – o princípio monárquico – e constitucionalismo da revolução” com o seu princípio, também estruturante, da soberania nacional (ou popular). Inicialmente, o Estado de Direito começou por ser caracterizado em termos muito abstractos como “Estado da Razão”, “Estado limitado em nome da autodeterminação da pessoa”. No final do século, estabilizaram-se os traços jurídicos essenciais deste Estado: O Estado de Direito é um Estado liberal de direito. Contra a idéia de um Estado de Polícia que tudo regula e que assume como tarefa própria a prossecução da “felicidade dos súditos”, o Estado de direito é um Estado liberal no seu verdadeiro sentido. Limita-se à defesa da ordem e segurança públicas (“Estado polícia”, “Estado gendarme”, “Estado guarda-noturno”), remetendo-se os domínios econômicos e sociais para mecanismos da liberdade  individual e da  liberdade de  concorrência. Neste

 

 

 

contexto, os direitos fundamentais liberais  decorriam não tanto de uma declaração revolucionária de direitos mas do respeito de uma esfera de liberdade individual. Compreende-se, por isso, que os direitos fundamentais – liberdade e propriedade (Freiheit und Eigentum), só pudessem sofrer intervenções autoritárias por parte da administração quando tal fosse permitido por uma lei aprovada pela representação popular (doutrina da lei protectora dos direitos de liberdade e de propriedade e doutrina da reserva de lei).

A limitação do Estado pelo direito teria de estender-se ao próprio soberano: este estava também submetido ao império da lei (Herrschaft des Gesetzes) transformando-se em “órgão do Estado”. No âmbito da actividade administrativa, fundamentalmente dedicada à defesa e segurança públicas, os poderes públicos deviam actuar nos termos da lei (princípio da legalidade da administração) e obedecer a princípios materiais como, por exemplo, o princípio da proibição do excesso (Übermassverbot).^[31] (o original não contém negrito).

Ao comentar sobre o “Estado de direito e democracia”, Canotilho escreve:

O que significam, no fundo, estas persistentes angústias perante a simbiose de Estado de direitos e Estado democrático no Estado Constitucional?

Respondem alguns que Estado de Direito e democracia correspondem a dois modos de ver a liberdade. No Estado de direito concebe-se a liberdade como liberdade negativa, ou seja, uma “liberdade de defesa” ou de “distanciação” perante o Estado. É uma liberdade liberal que “curva” o poder.^[32]

Por outro lado, irregularidades procedimentais tais como as vislumbradas nos autos, obscurecem a própria segurança jurídica, tema também comentado pelo mesmo autor ao escrever sobre “Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança do cidadão”:

 

 

 

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida.  Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos do Estado de direito.

Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção da confiança como um subprincípio ou uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a proteção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a idéia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico.”^[33]

À luz desses ensinamentos, e atenta aos dispositivos legais alhures transcritos, entendo que é indene de dúvida a regularidade formal da notificação/intimação do lançamento, efetivada através de edital, quando não se obtenha êxito pela via postal, em decorrência da mudança de domicílio fiscal do contribuinte, uma vez que a este incumbe, oportunamente, informar ao fisco qualquer alteração de endereço.

 

 

 

Contudo, neste caso, há algumas peculiaridades. Perlustrando os elementos probatórios carreados aos autos, observo que, apesar de não oficializado, junto à Receita Federal, a comunicação de alteração domiciliar, o órgão fiscalizar tinha conhecimento do novo endereço do embargante. Este alega que agentes fiscalizadores já haviam lá comparecido e que já houvera sido contactado diversas vezes pela fiscalização através da linha telefônica xxx-xxxx, sem que a embargada refutasse tal afirmação. Ao contrário, esta utiliza tal informação como argumento de sua defesa, visando, assim caracterizar o desinteresse do embargante.

Percebo, a partir de uma análise cronológica dos atos praticados no procedimento fiscal, e da ilação dos argumentos expendidos pela partes no curso deste feito, que tais contatos telefônicos foram mantidos durante a fase anterior ao lançamento.

Noto, também, que a autoridade administrativa tinha ciência do endereço residencial do embargante, consoante anotação feita na folha 66, juntada ao procedimento fiscal em data anterior ao da expedição da notificação de lançamento.

Aliado a isso, observo que, alguns meses depois, ao ensejo do ajuizamento da execução embargada, a exeqüente obteve sucesso na localização do domicílio do contribuinte, consoante se percebe da inicial e certidão da dívida ativa.

Induvidosamente, o procedimento fiscal é nulo, diante da ausência de regular notificação do lançamento, retirando do embargante, com isso, a oportunidade de oferecimento de defesa, em atenção às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Em casos que tais, é farto o repertório jurisprudencial sobre a nulidade da execução.

CONSTITUCIONAL. DIREITO À AMPLA DEFESA E CITAÇÃO POR EDITAL. A garantia constitucional (CF, art. 5º, LV) seria nenhuma se o meio usual de garantir a ampla defesa fosse a publicação de edital na imprensa oficial; a citação por edital só se legitima se frustradas as tentativas de citação pessoal – regra que vale tanto para o processo judicial quanto para o processo administrativo. Recurso ordinário provido.[34]

 

 

 

Destarte, forte nos fundamentos expendidos, é que julgo procedentes os embargos à execução, declarando a nulidade do procedimento fiscal, a partir do ato notificatório, extinguindo processo executivo nº x.

Desconstitua-se a penhora efetivada nos autos da execução.

Condeno a embargada em honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), valendo-me, para tanto, do disposto no art. 20, § 4º do CPC.

Cabe, ainda, à embargada o ressarcimento das custas processuais adiantadas e dos dispêndios com a verba pericial.

A embargada está isenta de custas.

Juntar cópia desta sentença aos autos da execução pertinente, que devem ser destes desapensados, certificando-se em ambos.

Publicar.  Registrar.  Intimar. 

Aracaju, 2004.

 

 

 

TELMA MARIA SANTOS

Juíza Federal

 

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