PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA
FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
PROCESSO N° 2002.58.00.000716-0
CLASSE 02000 — MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRANTE: CEMISE – CENTRO DE MEDICINA INTEGRADA DE SERGIPE LTDA.
IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS EM ARACAJU/SE E OUTROS
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O SESC, SENAC E SEBRAE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. I – O traço caracterizador das Contribuições Sociais previstas no art. 149, da Constituição Federal, é a afetação de suas receitas a uma finalidade previamente estabelecida pelo texto constitucional, o que afasta a necessidade de contraprestação para exigência do tributo relativamente aos contribuintes nele indicado. II – Não há que se falar em inexegibilidade da Contribuição Social destinada aos serviços sociais autônomos (SESC, SENAC e SEBRAE), somente porque o sujeito passivo da relação tributária não se enquadra no conceito de restrito de comerciante, adotado pelo Código Comercial de 1850, se sua atividade estiver descrita no rol constante do art. 577, da CLT. III – O art. 966, do Novo Código Civil, adotou a “teoria da empresa”, realçando ainda mais a vinculação da Impetrante, estabelecimento empresarial prestador de serviços, à contribuição combatida. IV- Segurança denegada.
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por CEMISE – Centro de Medicina integrada de Sergipe Ltda contra ato do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em Aracaju e outros, objetivando a suspensão da exigibilidade das contribuições para o SESC, SENAC e SEBRAE.
Aduz que é empresas prestadora de serviços e, como tal, não deve ser submetida ao pagamento das contribuições devidas ao SESC, SENAC e SEBRAE, que só são recolhidas por empresas comerciais.
Fundamenta seu pedido em jurisprudência que cita, requer a liminar para que se determine a suspensão da exigibilidade das referidas contribuições e, ao final, a concessão de segurança para, confirmando o pleito liminar, autorizar a compensação de seus créditos por pagamento indevido nos últimos 10 (dez) anos.
Com a inicial, acostou os documentos de f. 15-61.
Custas pagas às f. 62.
Em decisão de f. 66, o MM. Juiz Vladimir Souza Carvalho concedeu a liminar, determinando a suspensão da exigibilidade das contribuições.
Notificado, o Gerente Executivo do INSS apresenta suas informações nas fls. 106/118, aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva, eis que é somente órgão arrecadador da contribuição e, ainda, a decadência do direito ao mandamus, face ao escoamento do prazo de 120 dias da prática do ato impugnado, bem como a prescrição quinquenal, uma vez que já decorridos mais de cinco anos de recolhimento da contribuição.
No mérito, diz que a obrigação pelo recolhimento da contribuição dá-se em função da filiação da atividade empresarial à Confederação Nacional do Comércio, tal como previsto no art. 577, da CLT, que trata do sistema sindical brasileiro.
Sustenta que, na moderna economia, o conceito de comércio abrange, também, a prestação de serviços, estando assim, a atividade desenvolvida pelas impetrantes dentro daquelas sujeitas ao pagamento da multicitada contribuição.
O MPF, em parecer de f. 94-97, opina pela denegação da segurança.
Na f. 100, o MM. Juiz Ricardo César Mandarino Barretto determinou que a impetrante promovesse a citação do SESC, SENAC e SEBRAE.
Citado, o SEBRAE/SE contesta o feito, arguindo em preliminar, sua ilegitimidade passiva, eis que é o SEBRAE o destinatário da contribuição.
No mérito, em longa explanação, rechaça a pretensão da Impetrante afirmando que não é a vinculação a atividade comercial que caracteriza o contribuinte e, sim, o exercício de atividade econômica, daí porque está obrigada ao pagamento da contribuição destinada àquele serviço social.
Cita doutrina e jurisprudência para fundamentar suas alegações e pede a denegação da segurança.
Acostou os documentos de f. 139-174.
O SESC e o SENAC apresentaram contestação conjunta (f. 176-189), repetindo as considerações traçadas pelos demais litisconsortes.
Acostou os documentos de f. 190-198.
A Impetrante manifestou-se acerca das contestações.
Citado, o SEBRAE contesta o feito, requerendo a citação da APEX – Agência de Promoção de Exportações do Brasil, criada pela MP n.º 106/2003, e é destinatária de 15% das contribuições destinadas ao SEBRAE.
No mérito, historia a contribuição atacada e refuta a pretensão da Impetrante, nos mesmos moldes das contestações anteriores. Diz, ainda, que a compensação pleiteada é inviável e argui a decadência do direito à compensação.
A Impetrante manifestou-se sobre a contestação.
É o relatório.
Passo a decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO:
Inicialmente, cumpre o exame preliminar da legitimidade passiva ad causam no presente feito.
Em se tratando de ação na qual se pretende discutir a exigibilidade das contribuições para o SESC, SENAC e SEBRAE, tem-se por evidente a legitimidade passiva do INSS para figurar no feito, pois é ele o sujeito ativo da relação tributária em exame (art. 119 CTN), responsável pela arrecadação e fiscalização das referidas contribuições (art. 94 da Lei n° 8.212/91).
O SESC, o SENAC e o SEBRAE são destinatários do produto da arrecadação das contribuições em questão, integrando necessariamente o pólo passivo somente quando nas hipóteses em que a decisão judicial poderá implicar em conseqüências financeiras imediatas a essas entidades, como, por exemplo, houver pedido de compensação ou repetição de indébito.
O tema já foi apreciado pelo STJ, que assim se posicionou:
“TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O SESC/SENAC – LEGITIMIDADE PASSIVA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA DECLARAR A NULIDADE DO PROCESSO. O INSS é parte legítima para figurar na demanda onde se discute o recolhimento das contribuições sociais devidas para o SESC e SENAC, sendo que estas entidades também devem integrar a lide, na qualidade de litisconsortes passivas necessárias, porque a elas são destinadas as aludidas contribuições. Recurso provido”. (STJ. REsp 413.592/PR. Rel. Min. Garcia Vieira. DJ 21.10.2002, p. 286);
Cumpre ressaltar ser desnecessária a citação do SEBRAE dos Estados e do Distrito Federal, tendo em vista que as empresas contribuem apenas no âmbito da respectiva unidade federativa (Sergipe), sendo regionalizado o serviço.
Quanto à citação da Agência de Promoção de Exportações – APEX, entidade integrante dos serviços sociais criada em 23 de janeiro de 2003, data da publicação da MP n° 106/2003 (posteriormente convertida na Lei n° 10.668, de 14 de maio de 2003), entendo-a desnecessária.
A referida entidade é destinatária do equivalente a 12,5% do produto da arrecadação do adicional instituído pela lei n.º 8.029/90 (art. 8º, § 4º, com redação dada pela lei n.º 10.668/2003), o que poderia lhe atribuir, em tese, interesse econômico na solução da demanda.
Entretanto, como sua criação se deu quando já estava suspensa a exigibilidade das contribuições por força da liminar concedida às f. 66, não houve qualquer repercussão econômica em seu patrimônio relativamente à contribuição, não havendo, via de consequência, a instauração de qualquer relação jurídica perante o INSS ou a própria Impetrante, no que pertine à contribuição que lhe foi destinada.
Se nunca recebeu qualquer parcela proveniente da contribuição recolhida pela Impetrante, não pode ser considerada litisconsorte necessária, porque não houve, repita-se, relação jurídica advinda desta contribuição.
Superada essa questão, passo ao exame do mérito.
A exigibilidade da cobrança das contribuições para as entidades de serviços sociais, integrantes do chamado “sistema S”, das empresas prestadoras de serviço é tema bastante polêmico, o que aconselha um exame mais detido da questão.
As contribuições para o SESC e para o SENAC encontram previsão legal, respectivamente, no DL n° 9.853/46 e DL n° 8.621/46, respectivamente. Já a contribuição para o SEBRAE, criada no sentido de fomentar o apoio à micro e pequena empresa, é prevista na Lei n° 8.029/90 como adicional às contribuições então já existentes.
Historicamente, as empresas prestadoras de serviço sempre recolheram as referidas contribuições, sendo relativamente recente o questionamento judicial quanto a sua exigibilidade.
É certo que há entendimento jurisprudencial e doutrinário que sustenta a inexigibilidade de tais contribuições, tendo como fundamentos básicos a não subsunção das prestadoras de serviço ao conceito de comerciante e a não recepção, pela Carta Federal de 1988, do art. 577 da CLT, que determina a vinculação de tais empresas às entidades sindicais de comércio.
Não obstante o evidente peso intelectual dos defensores da tese, não parece ser essa a orientação mais adequada para a solução da questão.
Vale salientar, de início, que os tributos em tela, integrantes do gênero de “contribuições especiais” genericamente previstos no art. 149 da Constituição Federal de 1988, devem ser considerados, em face de suas peculiaridades, como inseridos na espécie de “contribuição social”, por serem voltadas à promoção e integração no mercado de trabalho (art. 203, II CF/88).
Nesse sentido, posiciona-se o tributarista Ivens Gandra da Silva Martins:
“Como se percebe, entendo que tais contribuições especiais não se enquadram naquelas de interesse das categorias, mas sim na das contribuições sociais, na medida em que todo o sistema ‘S’ é dedicado a dar condições de integração na sociedade dos que freqüentam tais escolas de aprendizado. (...) Ora, o sistema ‘S’ tem como escopo maior exatamente a integração da juventude no mercado de trabalho, razão pela qual entendo que a natureza jurídica da contribuição para o sistema ‘S’ não está entre aquelas voltadas para o interesse das categorias, mas sim as de natureza sócia, lembrando-se que a assistência social, a saúde e a previdência social conformam a Seguridade no direito brasileiro” (in “Contribuições Sociais para o Sistema 'S' – constitucionalização da imposição por força do art. 240, da Lei Suprema – recepção pela nova ordem do art. 577, da CLT – parecer”, in Revista Dialética de Direito Tributário, n° 57, junho de 2000, p. 124).
Partindo dessa premissa, tem-se como não essencial para a exigibilidade dos tributos à existência de real contraprestação ou vantagem para o contribuinte. Em obra sobre o tema, pontifica Marco Aurélio Greco:
“Nem sempre é possível identificar a existência de uma “vantagem” para o contribuinte, no modelo da contribuição. Assim, por exemplo, na contribuição no interesse de categoria profissional ou econômica não há nenhuma vantagem direta: existe apenas um grupo institucionalizado que exerce certa profissão ou integra a categoria econômica e uma entidade com atribuições no respectivo âmbito. Só de forma difusa e etérea é que se pode dizer existir uma “vantagem” à qual se relaciona o pagamento da contribuição.
Esta (a vantagem), em certos casos, pode existir e, quando isto ocorrer, poderá servir como critério de dimensionamento do montante da contribuição; mas pode também não existir, sem que isto desnature a figura. Não é característica essencial, é contingente. Logo, não deve integrar sua definição. Essencial é a idéia de alguém fazer parte de um conjunto de pessoas e interesses identificados em função da finalidade qualificada” (in “Contribuições (uma figura 'sui generis')", São Paulo, Dialética, 2000, p. 237⁄238).
Ademais, não se pode confundir a finalidade constitucional da contribuição (art. 240 CF/88), indispensável para sua instituição, e a destinação efetiva das verbas, que, caso não sejam voltadas à finalidade constitucional ou legalmente prevista, não elide a exigibilidade do tributo.
Diante disso, não procede o argumento, muitas vezes aventado, da inexigibilidade da contribuição pelas prestadoras de serviço por não se utilizarem da mão-de-obra qualificada com suporte nas contribuições vertidas às instituições privadas de serviço social. Não há, pois, liame entre a exigibilidade do tributo e eventual benefício obtido pelo contribuinte em virtude de sua cobrança, prevalecendo o conceito de solidariedade entre aqueles vinculados às entidades sindicais do comércio.
A mencionada vinculação é ponto nodal para o deslinde da matéria. Conforme já mencionado, a tese de inexigibilidade tem como pilar a inexistência do enquadramento sindical das prestadoras de serviço, por ausência de previsão legal nesse sentido.
Com efeito, a vinculação da empresa às entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio é essencial para a sujeição à obrigação tributária, a teor do que dispõe as normas instituidoras das contribuições (art. 3o do DL n° 9.853/46 e art. 4o do DL 8.621/46, aplicáveis, por força da Lei n° 8.029/90, também a contribuição ao SEBRAE).
Dispõe o art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT:
“Art. 577. O quadro de atividades e profissões em vigor fixará o plano básico do enquadramento sindical”.
A qualificação da empresa, pois, é determinada pelo seu enquadramento sindical, que, por sua vez, deve ser previsto expressamente no quadro anexo ao qual faz remissão o artigo em comento.
Na específica hipótese de estabelecimentos prestadores de serviço de saúde, sua inclusão no quadro de atividades e profissões aludido pelo seu art. 577 da CLT é verificável mediante a mera leitura do anexo:
“CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO COMÉRCIO
(...)
6º GRUPO – ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE
Hospitais, clínicas, casas de saúde e laboratórios de pesquisas e análises clínicas, cooperativas de serviços médicos, bancos de sangue, estabelecimentos de duchas, massagens e fisioterapias, e empresas de prótese dentária. Empresas de medicina de grupo”.
Destarte, são sujeitos passivos da obrigação tributária relativa a contribuições para ao SESC/SENAC/SEBRAE, os estabelecimentos prestadores de serviço médico vinculados a entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio, nos termos das referidas leis.
Não subsiste o argumento de que o art. 577 não seria dotado de eficácia, em virtude de sua não recepção pela nova ordem constitucional. Sobre o tema, vale colher novamente a lição de Ives Gandra da Silva Martins:
“(...) A conclusão lógica que sobressai do conteúdo dos acórdãos acima é a seguinte: se o Supremo Tribunal Federal declara a recepção das categorias pela Constituição Federal; se o Tribunal Superior do Trabalho declara que o paralelismo do art. 577 está íntegro, devendo-se entender como paralelismo a correspondência entre as categorias econômicas e as categorias profissionais, é corolário lógico destas declarações a conclusão de que o art. 577, da CLT está íntegro, recepcionado pela Constituição Federal e que o paralelismo por categorias por ele estabelecido é plenamente vinculante, devendo, por conseguinte, ser obedecido em toda sua extensão. (...) Entendo que aquelas contribuições dos Ds. Ls. Citados foram constitucionalizados, nos termos das categorias enunciadas no recepcionado artigo 577, referido expressamente no de número 570 da CLT, e só por emenda constitucional poderão ser mudados. E todas as categorias enunciadas no art. 577 da CLT, no que concerne a CNC – e principalmente às do art. 6o. – devem contribuir para o sistema ‘S’, por força de sua manutenção na ordem constitucional, em face do artigo 240 da Carta Magna e da recepção dos arts. 570 e 577 da CLT. (…) É de se compreender que a recepcionalidade da legislação pretérita e a constitucionalização do sistema ‘S’ impõe a todas as categorias enunciadas n grupo 6o do apêndice do art. 577 da CLT recolham suas contribuições sociais ao SESC e SENAC, pois assim determina a lei, assim determina o texto supremo e assim a própria doutrina e jurisprudência passou a entender...” (op. cit. p. 117/124).
No mesmo sentido orienta-se o TRF da 4a. Região, conforme se extrai do seguinte precedente:
“CONTRIBUIÇÕES PARA O SESC E SENAC. EMPRESA COMERCIAL. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ART. 577 DA CLT. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. O artigo 240 da Constituição Federal de 1988 recepcionou as contribuições devidas ao SESC e SENAC. Tais contribuições são devidas pelas empresas ligadas à Confederação Nacional de Comércio. Sendo que tal enquadramento é dado pelo artigo 577 da CLT e seu quadro anexo. O enquadramento a que alude o artigo 577 da CLT era feito pela Comissão de Enquadramento Sindical, órgão ligado ao Ministério do Trabalho. Em virtude das modificações introduzidas pela Carta Magna, essa Comissão foi extinta. Entretanto, o enquadramento sobrevive. O artigo 577 da CTL e seu quadro anexo, devem ser interpretados conforme os novos princípios constitucionais. O quadro das Confederações ainda é usado para fins de estipulação das categorias profissional e econômica. Assim, a norma debatida não prejudica o sistema sindical brasileiro. Não está, portanto, em confronto com os princípios sindicais insculpidos na Constituição de 1988 (autonomia, liberdade e unicidade sindical) restando, portanto, recepcionada...” (AMS 72112/RS. Rel. Vilson Daros. DJ 11.07.2001)
Logo, existindo norma específica que torna obrigatória a vinculação das empresas prestadoras de serviço, a conclusão a que se chega é a de que as prestadoras de serviços médicos permanecem vinculadas ao disposto no anexo aludido no art. 577 da CLT, e, por conseguinte, persistem na qualidade de contribuintes da exação.
Ainda que se entenda pela não recepção do dispositivo da CLT pela CF/88, a qual lhe retiraria a eficácia com conseqüente não prevalência do critério do enquadramento sindical, a condição de contribuinte das prestadoras de serviço médico persiste pela adoção, como sucedâneo, o critério do direito mercantil.
Isso porque as empresas prestadoras de serviço médico são, indubitavelmente, estabelecimentos empresariais, uma vez que exercem atividade econômica organizada para a prestação de serviços com intuito de lucro.
Dispõe o art. 966 do Código Civil de 2002:
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Mesmo antes do advento do novo Código Civil, já prevalecia, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a chamada “teoria da empresa” sobre a antiga “teoria dos atos de comércio”, consagrada pelo Código Comercial de 1850.
Assim, o clássico conceito de mercancia, centrado nos critérios subjetivos (figura do comerciante) e objetivos (prática de atos de comércio), deu lugar à doutrina, finalmente consagrada no citado art. 966 do CC/2002, que classifica a sociedade como empresária pelo modo de exploração de seu objeto social. Lembra Fábio Ulhoa Coelho que:
“Por critério de identificação da sociedade empresária elegeu, pois, o direito o modo de exploração do objeto social. (...) Assentadas essas premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações.” (in Manual de Direito Comercial. 14a ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 111).
A sociedade civil com fins lucrativos, que se dedica à prestação de serviços em caráter profissional, de forma organizada, é considerada modernamente como empresária . Com isso, passa a figurar, como objeto do direito comercial, a prestação de serviços, cuja inclusão encontrava muita resistência por parte da doutrina comercialista tradicional. Por conseqüência, incluem-se as mesmas no âmbito de sujeição ao recolhimento das contribuições sociais para o SESC/SENAC/SEBRAE.
Em casos idênticos ao dos presentes autos, por tratar de empresa prestadora de serviços médicos, vale ressaltar os recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS "A" E "C" – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMPULSÓRIA PARA O SESC E O SENAC – EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES – EXIGIBILIDADE. As empresas prestadoras de serviços médicos e hospitalares estão incluídas dentre aquelas que devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o SESC e o SENAC. O requisito essencial para que determinada pessoa jurídica deva recolher a contribuição compulsória incidente sobre a folha de salários, destinada às entidades privadas de serviço social de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (art. 240 da Constituição Federal) é o seu enquadramento no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, segundo a classificação mencionada nos artigos 570 e 577 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Extrai-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o artigo 577 da CLT tem plena eficácia com o advento da Constituição de 1988. No quadro anexo à CLT, relativo ao artigo 577, há expressa previsão de que os estabelecimentos de serviços de saúde integram o plano da Confederação Nacional do Comércio. A exegese dos artigos 4º do Decreto-lei n. 8.621/46 e 3º do Decreto-lei 9.853/46, à luz do novo conceito de empresa e da ordem constitucional em vigor, leva à conclusão de que as prestadoras de serviços se incluem dentre os estabelecimentos comerciais sujeitos ao recolhimento da contribuição. O novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em harmonia com esse entendimento, criou a figura do empresário, atribuindo a esse conceito uma amplitude maior do que a noção de comerciante. No caso vertente, o que se verifica é a mera interpretação atual do mesmo conceito de "estabelecimento comercial" contemplado pelos decretos de 1946, que instituíram as contribuições para o SESC e o SENAC. Divergência jurisprudencial não conhecida, porquanto não há similitude fática e jurídica entre os acórdãos confrontados. Os arestos chamados à colação se referem à prestação de serviços de vigilância, enquanto o caso vertente trata das prestadoras de serviços médicos e hospitalares, e àqueles não se afina na especificidade. Recurso especial não conhecido”. (STJ. REsp 326491/AM. Rel. p/Acórdão Min. Franciulli Netto. DJ 30.06.2003, p. 176).
“TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O SESC E O SENAC – EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS MÉDICOS NA ÁREA DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM – CLT, ART. 577 – ENQUADRAMENTO SINDICAL – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO – PRECEDENTES. - O art. 577 da CLT foi recepcionado pela Nova Carta, reafirmando sua eficácia plena. - As empresas prestadoras de serviços médicos na área de diagnóstico por imagem incluem-se entre as categorias econômicas e profissionais criadas na Confederação Nacional do Comércio e, portanto, inseridas no Quadro Anexo ao art. 577 da CLT. - As referidas empresas devem, portanto, a título obrigatório, recolher a contribuição para o SESC e o SENAC, já que enquadradas no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio. - Recurso especial conhecido e provido”. (STJ. REsp 437663/SC. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. DJ 10.03.2003, p. 172).
3. DISPOSTIVO
Ante o exposto e diante da inexistência, no caso concreto, de direito líquido e certo, DENEGO a segurança pleiteada.
Custas pelo Impetrante. Não cabimento, na espécie, de condenação ao pagamento de honorários advocatícios (Súmula 105/STJ).
P.R.I.
Aracaju, 5 de janeiro de 2004
Juiz Federal Substituto – 1ª Vara Federal