Processo nº 2002.85.00.002280-0 – Classe 01000 – 2ª Vara

Ação Ordinária

Partes: ... José Hermano Marinho

            ... União

 

 

 

EMENTA. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMUNIDADE. INOCORRÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA E RESGATE DE DEPÓSITOS. ARTIGO 6º DA LEI N. 7.713/88. ISENÇÃO. LEI N. 9.250/95. IRRETROATIVIDADE.

I – Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, e não sendo esta efetivada de forma expressa, computa-se o lapso qüinqüenal, a partir da homologação tácita.

II – Na conformidade do disposto no art. 6º, inciso VII, da Lei n. 7.713/88, a complementação de proventos de aposentadoria paga por entidade de previdência privada, bem como o resgate dos depósitos efetuados, estão isentos do pagamento de imposto de renda, desde que referentes às contribuições efetuadas antes da vigência da Lei n. 9.250/95, uma vez que estas foram tributadas na fonte.

III – É que a nova redação dada pela Lei n. 9.250/95 não pode retroagir para colher situações já consolidadas, ensejando, assim, bitributação.

IV – Descabe, porém, a aplicação da regra isentiva sobre todos os proventos da parte autora, devendo, apenas, atingir a parcela referente à complementação paga pela entidade de previdência privada.

V – Sucumbente a parte autora em parcela mínima do pedido, aplica-se a regra do parágrafo único do art. 21 do CPC.

VI – Pedido procedente parcialmente.

 

 

                                                                                                                       S E N T E N Ç A:

 

(Relatório)

José Hermano Marinho ingressa com ação ordinária contra a União, alegando que, em outubro de 1989, rescindiu o contrato de trabalho com a empresa Petróleo Brasileiro S/A, quando então teve seu pedido de aposentadoria deferido pelo INSS, passando a perceber o benefício do fundo de previdência privada da PETROS – Fundação Petrobrás de Seguridade Social. Aduz que, durante todos os anos em que contribuiu para o fundo da PETROS, houve incidência de imposto de renda sobre a parcela da contribuição destinada ao custeio da futura aposentadoria. Afirma que, “não obstante a Fazenda Nacional já tivesse promovido o recolhimento do IR, consoante demonstrado, essa exigência continuou sendo a tônica da atuação Fazendária sobre o benefício complementar recebido da PETROS”, o que configura bis in idem. Argumenta que o benefício, a título de complementação da aposentadoria, não gera ‘riqueza nova’, eis que não há incremento patrimonial. Destaca que, ante a redação da Lei n. 7.713/88, art. 6º, inciso VII, alínea ‘b’, os benefícios recebidos de entidades de previdência privada são isentos da incidência do imposto de renda, bem como adverte que todos os rendimentos e ganhos de capital da PETROS estão sujeitos a essa incidência, citando julgados em favor de sua tese. Requer a antecipação de tutela, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito, bem como o depósito judicial dos valores retidos, a título de IRPF, incidente sobre a parcela da sua aposentadoria complementar. Pede, ao final, o julgamento procedente do pleito, para que se declare “ilegal a incidência do Imposto de Renda sobre a aposentadoria complementar”, ou, ao menos, que se reconheça a isenção concedida pela Lei n. 7.713/88 sobre a importância paga pela PETROS, condenando-se a demandada na restituição das importâncias indevidamente recolhidas desde junho de 1992.

A antecipação de tutela foi indeferida, conforme decisão de fl. 118.

A demandada ofereceu contestação, argüindo a preliminar de prescrição das parcelas recolhidas antes de 28.05.1997. No mérito, alega que a pretensão do autor não encontra amparo, eis que a disciplina do art. 6º, inciso VII, alínea ‘b’ da Lei n. 7.713/88 foi alterada profundamente com o advento da Lei n. 9.250/95, mormente o disposto no seu art. 32. Afirma, ainda, não ter a parte autora provado que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da PETROS sofreram tributação na fonte, uma vez que dos documentos juntados apenas se constata a incidência de um desconto genérico a título de imposto de renda. Aduz que, mesmo que a PETROS não estivesse abrangida pela isenção fiscal, a parte autora não pode obter sucesso total em seu pedido, eis que estaria alcançando isenção de IRPF, inclusive, sobre o benefício pago pelo INSS, o que geraria uma distorção. Tece considerações acerca do direito que a ampara, citando julgados em apoio ao seu entendimento e requerendo, ao final, o julgamento improcedente do pedido inicial.

Réplica às fls. 156/164.

À fl. 165, avista-se decisão irrecorrida que determinou o julgamento antecipado da lide.

O relator do agravo de instrumento interposto da decisão de fl. 118, que denegou a antecipação de tutela, deferiu o pedido de liminar substitutiva, conforme documentos de fls. 178/179.

(Fundamentação)

1 – Da preliminar de prescrição:

Argumenta a demandada que “no caso dos autos, há de se reconhecer prescritas as parcelas recolhidas nos 5 (cinco) anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação”.

No que pertine à preliminar argüida, é preciso consignar, de logo, que se está abstraindo a discussão, tanto porque desnecessária, se se trata de prescrição ou de decadência o prazo contido no art. 168 do CTN.

Importante registrar é que a lógica da contagem do dito lapso encontra decisões assentadas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como se observa do julgado abaixo colacionado:

“Prescrição. IR. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Cômputo do prazo a partir da homologação tácita. ‘TRIBUTÁRIO – PRESCRIÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TERMO INICIAL – IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. A retenção do tributo na fonte pagadora é inconfundível com a extinção do crédito tributário. O crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento (artigo 142 do CTN). Em se tratando de Imposto de Renda, o lançamento deve ocorrer após as informações do sujeito passivo, na declaração de ajuste (Lei nº 8.383/91, artigo 15) ou pela informação da fonte que promoveu a retenção. Qualquer das hipóteses leva ao exame dos artigos 147 e 150, § 4º. Não havendo homologação expressa ela ocorreria tacitamente, decorridos 05 (cinco) anos do fato gerador, e só aí há extinção do crédito. Recurso parcialmente provido. (STJ, 1ª T., Resp 250.306/DF, rel. Min. Garcia Vieira, jun/2000) (Apud PAULSEN, Leandro. Direito tributário. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 826).

Não há prova (que competia à requerida) de que houve homologação expressa, no caso em exame.

Dessa forma, mesmo se considerando que o prazo é efetivamente de cinco anos, o termo inicial se dá, a partir do término do lapso qüinqüenal, em que ocorrera a homologação tácita do lançamento. Portanto, são dez (10) anos, a partir de quando fora feito o pagamento.

No caso específico dos autos, a prescrição se opera, somente, em relação às parcelas anteriores a 28/05/1992.

Rejeito, pois, a preliminar.

2. – Mérito:

2.1- Das considerações gerais:

A Lei n. 7.713/88 assim dispunha acerca da questão:

 

“Art. 6º. Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

(...)

VII – os benefícios recebidos de entidades de previdência privada:

a) quando em decorrência de morte ou invalidez permanente do participante;

b) relativamente ao valor correspondente às contribuições cujo ônus tenha sido do participante, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados na fonte”.

 Cabe, dessa forma, efetivar algumas considerações acerca da revogação da norma isentiva pelo art. 32, V, da Lei n. 9.25095 e a nova imposição do seu art. 33, que assim dispõem:

 

“Art. 32. O inciso VII do art. 6º da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, passa a vigorar com a seguinte redação.

Art. 6º ..............................

VII – os seguros recebidos de entidades privadas de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante.

Art. 33. Sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate das contribuições”.

Além da revogação da norma isentiva já referida, promoveu o diploma legal outras alterações, verbis:

 

“Art. 4º. Na determinação da base de cálculo, sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas:

(...)

V – as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social.

(...)

Art. 8º. A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:

(...)

II – das deduções relativas:

(...)

e) às contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social”.

Sem embargo, tais modificações mantiveram o equilíbrio financeiro do sistema de contribuições e benefícios. Assim, com a nova sistemática, os valores das contribuições foram excluídos da base de cálculo mensal do imposto e passaram a ser deduzidos do salário antes do cálculo do tributo (art. 4º). Contudo, passaram a ser tributados os benefícios recebidos de entidade de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate das contribuições.

Porém, e conforme se verá da fundamentação a seguir, tal sistemática legal não retroage para colher períodos anteriores.

2.2 – Da não imunidade tributária das entidades de previdência privada:

É preciso consignar, de logo, que o Supremo Tribunal Federal vem se manifestando, em reiterados precedentes, no sentido de que “as instituições assistenciais não podem ser confundidas ou comparadas com as entidades fechadas de previdência privada, de gênese contratual, uma vez que somente conferem benefícios aos seus filiados desde que esses recolham as contribuições pactuadas”, não possuindo o “caráter de universalidade da assistência social oficial” (RE nº 202.700-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa). Tal entendimento, como visto, é pacífico, como se depreende dos arestos a seguir transcritos:

 

“ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.

Sendo mantida por expressiva contribuição dos empregados, ao lado da satisfeita pelos patrocinadores, não lhes assiste o direito ao reconhecimento da imunidade tributária, prevista no art. 19, III, c, da Constituição de 1967, visto não caracterizar, então, como instituição de assistência social.

Recurso extraordinário de que, por maioria, não conhece. (RE 136332-1/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 25.06.1993)”.

 

“ENTIDADE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 19, III, ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO DE 1967.

- Natureza assistencial não configurada na espécie, por se tratar de entidade mantida por expressiva contribuição dos associados e se destinar ao complemento de aposentadorias e pensões pagos pela previdência estatal.

- Precedentes: RE nº 136.332/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti (DJ 25.06.93) e RE nº 127.584/SP, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ 22.11.96).

- Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE nº 146.747-9/CE, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 10.08.99, DJ 24.09.99)”.

Não assiste razão, dessa forma, à requerida ao alegar que não se fez prova de que a entidade de previdência privada tinha os rendimentos e ganhos de capital tributados antes da edição da Lei n. 9.250/95. Tal é uma decorrência do próprio entendimento consolidado do STF.

Sendo assim, é de se inferir que havia tributação das referidas entidades, razão pela qual, e a se admitir a incidência do imposto de renda, haverá nitidamente bitributação, pois incidente exação sobre as contribuições realizadas pelo beneficiário e, novamente, sobre o benefício auferido.

2.3 – Da impossibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 9.250/95:

Com efeito, a partir da edição da Lei n. 9.250/95, que revogou a norma isentiva prevista no art. 6º, inciso VII, da Lei n. 7.713/88, não há qualquer óbice legal quanto à exigibilidade do imposto de renda incidente sobre a complementação de aposentadoria percebida de entidade de previdência privada.

Todavia, incabível é a aplicação da Lei nova em relação aos valores recolhidos sob a égide da Lei n. 7.713/88, visto que esses já foram tributados na fonte como rendimento do trabalho assalariado. Sobre este ponto, é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se deduz do julgado abaixo colacionado:

 

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. IMPOSTO DE RENDA. LEIS NºS 7.713/1988 E 9.250/1995. ISENÇÃO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.159-70/2001 (ORIGINÁRIA Nº 1.459/1996). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.

1. O prazo para que seja pleiteada a restituição de imposto de renda incidente sobre valores referentes a verbas de caráter indenizatório começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo.

2. O resgate das contribuições recolhidas sob a égide da Lei nº 7.713/88 anterior à Lei nº 9.250/95 não constitui aquisição de renda, já que não configura acréscimo patrimonial. Ditos valores recolhidos a título de contribuição para entidade de previdência privada, antes da edição da Lei nº 9.250/95, eram parcelas deduzidas do salário líquido dos beneficiários, que já havia sofrido tributação de imposto de renda na fonte. Daí porque, a incidência de nova tributação por ocasião do resgate, configuraria bitributação.

3. A Lei nº 9.250/95 só vale em relação aos valores de poupança resgatados concernentes ao ano de 1996, ficando livres da incidência do imposto de renda, “os valores cujo  ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião do seu desligamento do plano de previdência, correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995”, nos moldes do art. 7º, da MP nº 1559-22 (hoje nº 2.159-70/01).

4. Não incide o Imposto de Renda sobre o resgate das contribuições recolhidas pelo contribuinte para planos de previdência privada quando o valor corresponde aos períodos anteriores à vigência do art. 33, da Lei nº 9.250/95, o qual não pode ter aplicação retroativa.

5. O sistema adotado pelo art. 33, em combinação com o art. 4º, V, e 8º, II, “e”, da Lei nº 9.250/95, deve ser preservado, por a tanto permitir o ordenamento jurídico tributário, além de constituir incentivo à previdência privada.

6. Os dispositivos supra-indicados, por admitirem a dedutibilidade para o efeito ou apuração do cálculo do imposto de renda, das contribuições pagas pelos contribuintes a entidades de previdência privada, legitimam a exigência do mesmo contribuinte sujeitar-se ao imposto de renda, na fonte e na declaração, quando receber os benefícios ou por ocasião dos resgates das operações efetuadas. As regras acima, porém, só se aplicam aos recolhimentos e recebimentos operados após a vigência da referida Lei.

7. Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos antes da Lei nº 9.250/95, conforme exposto, não estão sujeitos ao imposto de renda, mesmo que a operação ocorra após a vigência da lei. Precedentes desta Corte Superior.

8. O art. 20, do CPC, em seu § 3º, determina que os honorários advocatícios sejam fixados em um mínimo de 10% (dez por cento) e um máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Fixação do percentual de 10% (dez por cento) de verba honorária advocatícia, sobre o valor da condenação, em razão da simplicidade da lide.

9. Recurso provido. (Origem: STJ - Classe: RESP - 493073
Processo: 200201565506, UF: DF, Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, REL. MIN.  JOSÉ DELGADO, Data da decisão: 08/04/2003, Documento: STJ000487682, DJ DATA:02/06/2003, PÁGINA:215).

2.4 – Do caso dos autos:

No que diz respeito, especificamente ao caso dos autos, vislumbra-se que as contribuições foram vertidas ao sistema de previdência privada, durante a égide da Lei n. 7.713/88, tanto porque a parte autora teve deferida a sua aposentadoria a partir de 01/11/1989.

Enquadra-se, pois, na situação descrita no julgado retromencionado, oriundo do Superior Tribunal de Justiça, que se traduz em jurisprudência pacífica daquela Corte.

2.5 – Da isenção quanto à totalidade dos proventos:

O requerente, à fl. 14, traz dois pedidos nos itens “4” e “4.1”. Naquele pede a declaração de ilegalidade da “incidência do Imposto de Renda sobre a aposentadoria complementar do Autor” e neste, requer: “do contrário, que Vossa Excelência, ao menos, reconheça a isenção concedida pela Lei nº 7.713/88, sobre a importância paga pela PETROS”. Ora, há uma certa obscuridade no pleito constante do item 4. Todavia, como não se há de admitir tenha a parte autora efetuado dois pedidos idênticos, a conclusão a que se chega é que pretendeu, no item “4”, a isenção completa do IR sobre os seus proventos e, no item “4.1”, a isenção sobre, efetivamente, a complementação paga pela PETROS.

Não tem direito, porém, a parte demandante a obter isenção total de imposto de renda quanto aos proventos que percebe. É que, em referência aos proventos recebidos do INSS, não há que se falar em isenção do imposto de renda, eis que a situação não se enquadra na hipótese em tela.

Mas, é preciso frisar, que, dos contracheques juntados, vê-se que a incidência do imposto de renda recai, de forma específica (e não genérica, como afirmado pela requerida), sobre as verbas que os compõem. Assim, é perfeitamente possível deduzir o quantum do IRPF incidente sobre a parcela dos proventos paga pelo INSS e aquela paga pela PETROS. Para isso, basta verificar o constante nos documentos de fls. 25/116.

2.6 – Da sucumbência em parte mínima:

A parte autora, então, resta vencida quanto ao pleito de isenção em relação à totalidade dos seus proventos, eis que esta não se pode aplicar, como visto, à parte recebida do INSS.

Ocorre que esta sucumbência deu-se em parcela mínima. É que, observando-se os documentos de fls. 25/116, verifica-se que o quantum descontado, a título de IRPF, incidente sobre a parcela dos proventos paga pelo INSS não corresponde a 5% (cinco por cento) daquele incidente sobre a parcela paga pela PETROS. Isto quando há a referida incidência, uma vez que a parte dos proventos paga pelo INSS, em vista ao seu valor menor, a depender da faixa de isenção, em alguns casos, sequer fora tributada.

Aplica-se, pois, o disposto no parágrafo único do art. 21 do CPC.

2.7 – Dos juros e correção monetária:

No que diz respeito às parcelas a serem repetidas no período entre junho/1992 até dezembro de 1995, cabível correção monetária. Quanto aos juros de mora, à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes são devidos, apenas, a partir do trânsito em julgado.

Quanto às parcelas pagas indevidamente, a partir de janeiro de 1995, incide o disposto no § 4º do art. 39 da da Lei n. 9.250/95, nos seguintes termos: “A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”. Dessa forma, aplica-se a taxa SELIC, tão somente, eis que tal índice já engloba juros e correção monetária.

2.8 – Da liminar deferida:

Havendo sido deferida liminar substitutiva pelo eminente Desembargador Federal, Relator do Agravo de Instrumento de nº 47.353 / SE, no sentido de se deferir o depósito judicial dos valores ali referidos, descabe a este Juízo a averiguação dos efeitos dos pedidos contidos nos itens 1 e 2 da exordial. É que o requerente já obteve o êxito na postulação requerida initio litis, podendo, portanto, exercer o direito ali pleiteado.

 

(Dispositivo)

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido da parte requerente, para:

1) Excluir da incidência do imposto de renda, apenas, a parcela dos proventos da parte autora percebida da entidade de previdência privada - PETROS, condenando a Fazenda Federal a restituir-lhe todos os valores descontados a este título, desde junho de 1992. No período de junho/1992 a dezembro/1995 incide correção monetária, pela UFIR (Lei n. 8.383/91), sobre as parcelas devidas nesse lapso e juros de mora, à razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado. No período a partir de janeiro de 1995, incide, exclusivamente, a taxa SELIC, tudo calculado, conforme fundamentação acima exposta.

2) Condenar a requerida em honorários advocatícios:

Houve sucumbência do autor em parte mínima e, a teor do parágrafo único do art. 21 do CPC, condeno a requerida ao pagamento integral da verba honorária. Quanto a esta, deve ser arbitrada com fundamento no art. 20, § 4º do CPC, tendo em vista ser vencida a Fazenda Pública. Observo que a causa não fora demasiada complexa (uma vez que a jurisprudência já é pacífica acerca do tema), o local da prestação do serviço foi acessível e o trabalho do causídico referiu-se à feitura da inicial e de outras petições, que não lhe exigiram esforço adicional. Outrossim, e por outro lado, vislumbra-se o grau de zelo do procurador do requerente e a dedicação à causa. Assim, de forma eqüitativa, condeno a demandada em honorários advocatícios em uma importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

3) Condeno, por fim, a Fazenda na restituição das custas processuais ao autor.

Comunique-se ao Relator do Agravo de Instrumento de nº 47353/SE, enviando-lhe cópia do presente decisum.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

P.R.I.

 

Aracaju, 28 de agosto de 2003.

 

                      Ronivon de Aragão

                      Juiz Federal Substituto