Processo nº 99.1630-0 - Classe - 05005 - 4ª Vara.

Ação: Embargos à Execução.

Partes:

   Embgte: COHIDRO – COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE        RECURSOS  HÍDRICOS E IRRIGAÇÃO DE SERGIPE.

    Embgdo:    INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

  

TRIBUTÁRIO.  PROCESSUAL CIVIL.  EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL PELO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  ARTIGO 3º, INCISO I, DA LEI Nº 8.212/91. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DA DÍVIDA PREVIDENCIÁRIA RELATIVA AOS EMPREGADOS. CONFISSÃO DA DÍVIDA. ÔNUS DA PROVA.  FATOS ALEGADOS E NÃO PROVADOS.  INTELIGÊNCIA DO ART. 333, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.  REGULARIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA, COM A EXCLUSÃO DA PARCELA DE DÉBITO INDEVIDA.  PROCEDÊNCIA, EM PARTE, DOS EMBARGOS.

  

    SENTENÇA:

                              

Vistos etc...

  

COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS E IRRIGAÇÃO DE SERGIPE - COHIDRO, pessoa jurídica de Direito Privado qualificada na exordial e por sua advogada constituída, ingressa com Embargos à Execução Fiscal que lhe promove  o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, alegando  que o crédito reclamado reporta-se à contribuição previdenciária incidente sobre o montante pago a título de remuneração devida aos empregados, administradores e profissionais autônomos (Pró-Labore), apurados em escrituração contábil e recolhidos a menor, consoante NFLD nº 31.482.989-0, de 30.08.93.

 

Esclarece que a exação em debate, ou seja, a Contribuição Social Previdenciária de 20% sobre a remuneração paga a autônomos e administradores, prevista no art. 3º, inciso II, da Lei nº 7.787/89 foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que torna nulo o título executivo dela decorrente.

 

Aduz que não procede a exigência referente ao recolhimento, a menor, das contribuições incidentes sobre a remuneração paga a empregado celetista, ensejando, na hipótese de acatamento da tese defendida, a necessidade de apresentação de novos cálculos, já que é impossível destacar da referida Certidão de Dívida Ativa – CDA, os valores referentes a cada uma das parcelas da contribuição reclamada na aludida NFLD.

 

Sustenta irregularidade na inscrição do débito e imprestabilidade do título dela decorrente, porque, tendo colocado todos os livros e documentos à disposição da fiscalização, o agente fiscalizador somente analisou o Livro Razão, onde constam os recolhimentos de maneira global e não diferenciado.  Por sua vez, a Gerência Regional do INSS desacolheu a defesa administrativa oferecida, sob a alegação, não fundamentada, de que não foram apresentados fatos novos que ilidissem o procedimento fiscal.

 

Requer a procedência dos embargos e a conseqüente improcedência da Execução Fiscal, com a condenação do embargado nas custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais.

 

Junta a procuração de fl. 07, o documento de fl. 08 e a guia de recolhimento de custas de fl. 09.

 

Recebidos os Embargos e intimado o INSS para oferecer Impugnação, fê-lo às fls. 15/17, argumentando que o débito foi apurado mediante processo administrativo regular, no qual foi garantida à embargante ampla defesa, porém, apesar de devidamente notificada, a embargante interpôs, intempestivamente, recurso administrativo, razão por que deixou de ser apreciado pela Gerência de Arrecadação e Fiscalização – GRAF.

 

Aduz que o período fiscalizado corresponde às competências 07 a 12/89, 01 a 08/90, 10 a 12/90, 01 a 10/91, tendo sido exigidas na Notificação Fiscal o recolhimento de contribuições referentes ao pro labore de administradores e autônomos, bem como relativas a empregados, empresa, seguro acidente de trabalho e terceiros, inclusive valores confessados pela embargante, através da Confissão de Débito Fiscal – CDF, tendo como alíquota mensal para apuração da contribuição dos empregados a média praticada mês a mês, conforme Relatório Fiscal.

 

Admite a procedência dos argumentos apresentados pela embargante no que tange ao período alcançado pela inconstitucionalidade da Lei nº 7.787/89, tanto que encaminhou o Processo Administrativo à GRAF para que se efetuasse a retificação do débito nos períodos e valores indevidos, estando a aguardar a conversão do valor para a moeda vigente, contudo procedendo à correção dos valores exigidos, consoante Folhas de Retificação que anexa à Impugnação.

 

Ressalta a liquidez e certeza do crédito exeqüendo não atingido pela inconstitucionalidade em questão, requerendo a improcedência parcial dos presentes Embargos com a condenação da embargante nos ônus da sucumbência.

 

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.

 

Junta os documentos de fls. 18 usque 26.

 

Intimada para manifestar-se sobre a Impugnação apresentada, a embargante deixou transcorrer, in albis, o prazo assinalado à fl. 27, conforme certidão de fl. 28v.

 

Intimada, a embargante não se manifestou acerca do interesse na produção de provas, fl. 30v.

 

O embargado juntou, às fls. 32/34, demonstrativo de que procedeu à exclusão das parcelas concernentes à contribuição de autônomos declarada inconstitucional, apresentando o novo valor do débito exeqüendo, em torno de R$ 44.515,64 (quarenta e quatro mil, quinhentos e quinze reais, sessenta e quatro centavos).

 

A embargante não se manifestou acerca da petição e documentos de fls. 31/34, em que pese intimada para tanto.

 

O embargado informou, à fl. 39, que não tem provas a produzir, por entender que a matéria é eminentemente de direito.

 

Desnecessária a produção de provas em audiência, impôs-se o julgamento antecipado da lide, à fl. 40, inocorrendo recurso.

 

Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.

 

É O RELATÓRIO.

ASSIM, DECIDO.

 

O crédito reclamado na execução fiscal combatida reporta-se a recolhimento, a menor, de contribuição previdenciária devida pela embargante sobre a remuneração dos empregados, administradores e autônomos, no período de julho a dezembro de 1989; janeiro a agosto de 1990; outubro a dezembro de 1990; e janeiro a outubro de 1991, como se vê da certidão da dívida ativa que instrui a exordial do feito principal.

 

No tocante ao primeiro ponto de matéria de mérito, cumpre ressaltar que se discute a constitucionalidade do inciso I, do art. 3º, da Lei nº 7.787, de 30/06/89 e do inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212, de 24/07/91, que determinaram a incidência da contribuição previdenciária devida pelos empregadores sobre a remuneração dos administradores não empregados e dos trabalhadores autônomos e avulsos, com respaldo no art. 195, inciso I, da Carta Suprema.

 

Com efeito, dispõe o art. 195, I, da Constituição Federal de 1988 que:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;"

 

A contribuição social em debate, segundo as leis acima citadas, teria como base de cálculo a folha de salários, considerada esta como folha de pagamento de todas as remunerações devidas pela empresa aos empregados e àqueles que prestem serviços, ainda que sem vínculo empregatício, a exemplo dos administradores, autônomos e avulsos.

 

No meu entendimento, a expressão folha de salários, como utilizada no Texto Constitucional, tem que ser interpretada no seu sentido técnico, considerando-se salário a contraprestação devida pelo empregador ao trabalhador com vínculo empregatício. Não é admissível uma interpretação extensiva da expressão, para abranger Pró-Labore, honorários e outras remunerações, porquanto violaria o conceito de salário já assentado definitivamente no direito laboral.

 

A partir daí, vê-se que o art. 195, I, da Lei Maior não respalda a exigência da contribuição previdenciária sobre as remunerações questionadas. Primeiro, porque a empresa não pode ser considerada empregadora dos seus administradores - diretores e sócios - que não têm vínculo empregatício com ela, o mesmo ocorrendo com os prestadores de serviços autônomos e os avulsos. Estas categorias não têm relação de emprego, não se aplicando a elas a legislação trabalhista e sim normas específicas. Segundo, porquanto a remuneração dos administradores não empregados, dos avulsos e dos autônomos - Pró-Labore e honorários - não se confunde com salário, conceito já examinado anteriormente.

 

Em socorro desse entendimento, vale considerar a regra consagrada no art. 110 do Código Tributário Nacional que prescreve:

 

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

 

À luz desse dispositivo, assentou-se a regra de que institutos, conceitos e formas de direito privado, veiculados na Lei Suprema ou nas Cartas Políticas das demais esferas governamentais, não podem ter outro significado senão aquele atribuído pelo direito pertinente, sendo vedado à lei infraconstitucional modificá-los para definir ou limitar competência tributária.

 

A contribuição em estudo é fonte de custeio da Previdência Social que não se amolda àquela prevista no art. 195, I, da Constituição Federal. Sua introdução no universo das contribuições sociais somente é legítima através da observância do preceituado no § 4º do art. 195 do Estatuto Fundamental, que determina a observância do regramento ínsito no art. 154, I, do Diploma Superior.

 

O Egrégio Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela inconstitucionalidade do inciso I, do art. 3º, da Lei nº 7.787/89, sendo bastante ilustrativo desse posicionamento o julgamento proferido no Recurso Extraordinário nº 166.772-9, do Rio Grande do Sul, em que foi relator o eminente Ministro Marco Aurélio, como se vê a seguir:

"Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal conheceu do recurso e lhe deu provimento, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "autônomos e administradores", contida no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 30/06/89, reformar o acórdão proferido pela Corte de origem e conceder a segurança, a fim de desobrigar os recorrentes do recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração paga aos administradores e trabalhadores autônomos, vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvão e Carlos Velloso, que não conheciam do recurso e declaravam a constitucionalidade da mencionada expressão, Votou o Presidente. Falou pelos recorrentes, o Dr. José Morschbacher e, pelo recorrido, a Dra. Verena Ema Nygaard. Plenário, 12/05/94."

 

O Excelso Pretório voltou a examinar a matéria quando do ajuizamento da ADIN nº 1.102-2-DF, onde concedeu medida liminar, suspendendo, até decisão final da ação, a eficácia dos vocábulos "empresários" e "autônomos", contidas no inciso I do art. 22, da Lei nº 8.212, de 25/07/91, decisão esta que foi confirmada no julgamento final da ação, consoante ementa abaixo:

 

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITU-CIONALIDADE, CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL: EXPRESSÕES "EMPRESÁRIOS" E "AUTÔNOMOS" CONTIDAS NO INC. I DO ART. 22 DA LEI Nº 8.212/91. PEDIDO PRE-JUDICADO QUANTO ÀS EXPRESSÕES "AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES" CON-TIDAS NO INC. I DO ART. 3º DA LEI Nº 7.787/89.

1. O inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 25.07.91, derrogou o inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 30.06.89, porque regulou inteiramente a mesma matéria (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Cód. Civil). Malgrado esta revogação, o Senado Federal suspendeu a execução das expressões "avulsos, autônomos e administradores" contidas no inc. I do art. 3º da Lei nº 7.787, pela Resolução nº 15, de 19.04.95 (DOU 28.04.95), tendo em vista a decisão desta Corte no RE nº 177.296-4.

2. A contribuição previdenciária incidente sobre a "folha de salários" (CF. art. 195,I) não alcança os "empresários" e "autônomos", sem vínculo empregatício; entretanto, poderiam ser alcançados por contribuição criada por lei complementar (CF. arts. 195, § 4º, e 154, I). Precedentes.

3. Ressalva do Relator que, invocando política judicial de conveniência, concedia efeito prospectivo ou "ex-tunc" à decisão, a partir da concessão da liminar.

4. Ação direta conhecida e julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões "empresários" e "autônomos" contidas no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 25.07.91."

Pondo fim a qualquer outro questionamento em derredor da matéria, o Senado Federal editou a Resolução nº 14/95, de 19/04/95, suspendendo a execução da expressão "avulsos, autônomos e administradores", contida no inciso I, do art. 3º da Lei nº 7.787, de 1989.

 

Assim, é inquestionável o direito da acionante de não pagar a contribuição previdenciária calculada sobre as remunerações de administradores e autônomos, pois considerada inconstitucional, fato admitido pelo próprio embargado na impugnação ofertada em que reconheceu a procedência deste pedido, tendo,inclusive, procedido a exclusão das parcelas indevidas.

 

Não procede, todavia, a argüição da embargante no que pertine à iliquidez da Certidão de Dívida Ativa que instrui o executivo fiscal, uma vez que o embargado demonstrou a possibilidade de se destacar, na referida certidão, as parcelas referentes à contribuição previdenciária considerada inconstitucional de autônomos e administradores, juntando os novos cálculos às fls. 32/34 dos presentes embargos.

 

Neste sentido, é o entendimento pacífico da jurisprudência pátria, conforme se observa dos julgados abaixo transcritos, ipsis verbis:

 

“TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PARCELA DO DÉBITO CONSIDERADA INDEVIDA. VALIDADE DA CERTIDÃO. – É válida a Certidão de Dívida Ativa que contenha parcela indevida, desde que perfeitamente destacável.” (STJ – Resp 64886 – SP – 2ª T. Rel. Min. Hélio Mosimann – DJU 19.061995 – pag. 186994).

 

“EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUBSTITUIÇÃO. 1. Se parcela do débito exeqüendo é indevida, a Certidão de Dívida Ativa pode ser substituída, prosseguindo a execução com base na nova Certidão. 2. É de excessivo rigor a decisão que extingue a execução, exigindo do exeqüente novo ajuizamento.” (TRF 4ª Região – Ac400052 – RS – 2ª T. Rel. JUÍZA TANIA TEREZINHA CARDOSO ESCOBAR – DJU 09.07.1997 – pág. 52741).

 

 

No que tange às contribuições previdenciárias relativas aos empregados, não há o que contestar vez que, quanto a estas, a embargante reconhece a dívida, inclusive assinou termo de confissão de dívida, não podendo, destarte, eximir-se da obrigação, não logrando provar que as recolheu, religiosamente, como asseverou na exordial.  Antes, percebe-se, claramente, o não pagamento da aludida dívida, persistindo, assim, a execução do montante remanescente, na forma indicada pelo embargado, às fls. 32/34.

 

Vale ressaltar, ainda, que à autora cumpre fazer a prova dos fatos constitutivos do seu direito, ex vi do art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, que dispõe, ipsis litteris:

 

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;”

 In casu, não restou provado nos autos o adimplemento da dívida executada, pelo que se revela desarrazoada a pretensão da embargante de ver improcedente, “in totum”, a Execução Fiscal..

 

Isto posto, e ante aos argumentos expendidos, julgo procedentes, em parte, os Embargos, determinando que sejam excluídas da dívida exeqüenda as contribuições previdenciárias calculadas sobre as remunerações da administradores e autônomos, devendo a execução subsistir sobre o valor indicado às fls. 32/33 destes autos, no importe de R$ 44.515,64 (quarenta e quatro mil, quinhentos e quinze reais, sessenta e quatro centavos), atualizado na forma prevista em lei.

 

Sem condenação em honorários, em decorrência da sucumbência recíproca, conforme o disposto no art. 21 do Código de Processo Civil.

 

Sem custas, em face do art. 7º da Lei nº 9.289/96.

 

Sentença sujeita ao reexame necessário, ex vi do que dispõe o art. 475, inciso II,  do Código de Processo Civil, com redação determinada pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001.

 

Junte-se cópia aos autos principais.

 

P.R.I.

 

Aracaju, 28 de maio de 2003.

 

Juiz Edmilson da Silva Pimenta