PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA
FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
Processo nº 95.3188-4 - Classe 05005 - 4ª Vara.
Ação: Embargos à Execução.
Partes: Embgte: CONSTRUTORA ANA ROSA LTDA.
Embgdo: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO QUANDO NÃO APRESENTADOS À FISCALIZAÇÃO OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À APURAÇÃO REAL DO MONTANTE DEVIDO. NFLD LAVRADA REGULARMENTE. CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
SENTENÇA:
Vistos etc...
CONSTRUTORA ANA ROSA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, qualificada na exordial e por seus advogados regularmente constituídos, propõe Embargos à Execução Fiscal que lhe promove o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, insurgindo-se contra a forma de apuração do crédito tributário pela fiscalização que, desconsiderando a documentação apresentada, procedeu à aferição indireta dos valores tributáveis, hipótese admissível apenas nos casos em que o fiscalizado se nega a apresentar os documentos hábeis ou quando estes não condizem com a realidade da demonstração do fato gerador da obrigação tributária, o que não está assinalado no Relatório Fiscal em que se baseou a apuração fiscal, em afronta ao § 3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91.
Salienta que a apuração poderia ter-se dado através da escrituração contábil, dos livros fiscais e do registro de empregados, em face da presunção de veracidade de que gozam, cujo ônus da prova em contrário incumbe a quem alega ou, ainda, pela área construída, obtida através do índice – CUB’s SINDISCON, parâmetro utilizado pelo Sindicato da Construção Civil para aferição da mão de obra necessária à realização do empreendimento, arrematando que, em momento algum, existiu necessidade de se apurar, indiretamente, o valor da contribuição previdenciária.
Ressalta que autoridade fiscal, quando da apuração do crédito, não deduziu os valores recolhidos, o que também prejudica a execução.
Enfatiza que se deve considerar todas as folhas de pagamentos referentes à mão de obra empregada na construção executada nos meses de julho e agosto de 1990, período compreendido pela Certidão de Dívida Ativa – CDA, em contraposição com as rescisões contratuais dos empregados no momento da paralisação.
Aduz que o crédito reclamado, dentre outros valores, reporta-se à contribuição previdenciária incidente sobre o montante pago a título de remuneração aos profissionais autônomos, considerada inconstitucional e já suspensa através da Resolução nº 14, de 28.04.95, editada pelo Senado Federal, estando impossibilitada a execução, em face da inexistência de fato gerador, conforme determina o art. 203 do Código Tributário Nacional.
Requer: a) a intimação do embargado para impugnar os presentes Embargos, no prazo de lei, e para apresentar relatório discriminado da fiscalização, em que conste prova inequívoca de atendimento aos dispositivos legais, que autorizaram a aferição indireta; b) a produção de todos os tipos de prova em direito admitidos, inclusive juntada de documentos, perícias e ouvida de testemunhas, inclusive, se necessário for, a expedição de ofício ao Sindiscon a fim de que traga aos autos o relatório CUB’s, com o intuito de se realizar a aferição por área, oficiando, ainda, o contratante para informar a data de início dos trabalhos; d) a procedência dos presentes Embargos, condenando-se o embargado ao pagamento de custas e de honorários advocatícios.
Junta a procuração de fl. 12, os documentos de fls. 13 a 36 e a guia de recolhimento de custas de fl 37.
Recebidos os Embargos e intimado o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para oferecer Impugnação, fê-lo às fls. 41/43, sustentando que não se está a exigir nenhum valor referente a profissionais autônomos, conforme se observa do Discriminativo de Débito e do Relatório Fiscal apenso, razão porque se deve desconsiderar os argumentos expendidos pela embargante relativos à inconstitucionalidade da aludida contribuição.
Afirma que a apuração do crédito previdenciário se deu de forma regular, porquanto a aferição indireta foi efetivada com respaldo no art. 33, § 6º, da Lei nº 8.212/91, haja vista a descaracterização da escrita contábil da empresa embargante, conforme se depreende do Termo de Encerramento da Ação Fiscal, não tendo a executada logrado produzir prova em contrário, ensejando a decisão que procedeu ao abatimento dos recolhimentos efetuados.
Diz que a dívida foi formalizada através do auto de infração nº 822.601.0.601.001/19/94, em face do descumprimento do disposto no art. 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91.
Fundamenta a ação fiscal, inclusive a aferição indireta, na regra contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 8.212/91, regulamentada pelo art. 53 do Decreto nº 612/92, cujos critérios e rotinas embasam a Ordem de Serviço INSS/DARF nº 05, de 06.10.92.
Esclarece que o método utilizado, relativo aos serviços de pavimentação e paralelepípedo, foi o de aferição sobre o faturamento, ou seja, incidência do percentual de 20% (vinte por cento) sobre os valores expressos em notas fiscais emitidas pela empresa construtora.
Requer a improcedência dos Embargos, condenando-se a embargante nos ônus da sucumbência, ante a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo que instrui a Execução Fiscal apensa.
Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.
Junta os documentos de fls. 44 usque 58.
Manifestando-se sobre a Impugnação, a embargante, às fls. 61/63, reitera o pedido de procedência dos Embargos, alegando que o Relatório Fiscal de fl. 47, em nenhum momento, fez menção ao motivo da descaracterização da contabilidade da empresa, não restando configurada a ausência ou insuficiência dos elementos básicos indispensáveis à fiscalização da obra.
Juntada, às fls. 66/99, cópia do processo administrativo fiscal, em cumprimento à determinação de fl. 64.
À fl. 103, a embargante requer a juntada do substabelecimento de fl. 104.
Manifestando-se acerca dos documentos apresentados com a Impugnação, a embargante, às fls. 105/107, reafirma o não-cabimento da aferição indireta, vez que o Agente Fiscal não teria encontrado qualquer comprovação indigna de aferição normal, não tendo o INSS trazido aos autos uma simples justificativa da necessidade de se desconsiderar a escrita contábil da empresa, nem tampouco um relato de quais documentos seriam imprestáveis à ação fiscal.
Proclama que, durante a ação fiscal procurou demonstrar a validade de sua contabilidade, oficiando ao Setor de Fiscalização do INSS, para que determinasse nova fiscalização, haja vista a inobservância, pelo Agente Fiscal, de recolhimentos baseados na Lei, com matrículas, folhas de pagamento e recolhimentos especificados.
À fl. 108, foi anunciado o julgamento antecipado da lide, decisão sobre a qual não houve recurso, fl. 110.
À fl. 111, o MM. Juiz Ricardo César Mandarino Barretto proferiu decisão determinando a realização de prova pericial, a fim de que fosse constatada a necessidade, ou não, de aferição indireta em decorrência de descaracterização da escrita contábil e se o fato gerador, ou parte dele, decorre do montante pago a título de remuneração aos profissionais autônomos, nomeando como Perito do Juízo o Dr. Rui Potiguar de Araújo e fixando o prazo de trinta dias para a entrega do laudo, após o depósito dos honorários, a ser fixado oportunamente. Determinou, outrossim, a intimação das partes para indicarem seus assistentes técnicos e formularem quesitos, bem como a intimação do perito nomeado para dizer o valor dos honorários.
À fl. 118, a embargante requer a juntada do substabelecimento de fl. 119, requerendo vista dos autos.
A demandante, às fls. 115/116, apresentou seus quesitos, indicando para Assistente Técnico o Sr. João Nunes de Mendonça Neto, professor de matemática financeira, ao passo que o demandado o fez às fls. 123/124, indicando para Assistente Técnico o Sr. Antonio Rosa Neto, Fiscal Assistente da Gerência Regional de Arrecadação e Fiscalização do INSS.
Determinou-se, à fl. 125, para fins do despacho de fl. 111, a intimação do perito judicial em novo endereço, em face do consignado na certidão do Oficial de Justiça, fl. 120.
O perito nomeado requer a prorrogação do prazo para entrega do laudo em face dos motivos elencados à fl. 126.
À fl. 129, o perito designado apresenta proposta de honorários, requerendo a intimação das partes para sobre ela se manifestarem, bem como a prorrogação do prazo para apresentação do laudo.
À fl. 130, o “expert” informa que, tendo solicitado ao contador da embargante toda documentação existente, foram-lhe apresentados apenas documentos que já fazem parte do processo e um Livro Diário sem o devido registro na Junta Comercial, portanto sem validade, prevalecendo, dessa forma, a tributação indireta. Por fim, renuncia ao múnus justificando suas razões e indicando o nome de outro profissional para dar continuidade ao trabalho.
Após sucessivas e infrutíferas nomeações, foi designado como Perito do Juízo o Dr. José Pedro Robertson de Souza, fl. 144, que aceitou o encargo, apresentando a sua proposta de honorários periciais à fl. 147, sobre a qual as partes não se manifestaram, fl. 105v, em que pese intimadas.
Fixados os honorários periciais, à fl. 153, o embargante, intimado para efetuar o depósito, deixou transcorrer, in albis, o prazo assinalado.
Determinada, à fl. 155, a intimação pessoal do representante legal da embargante para que efetuasse o depósito dos honorários periciais, sob pena de indeferimento da prova pericial, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 159, que a empresa executada não funciona no endereço constante do mandado, fato já certificado em vários outros processos.
À fl. 160, proferi decisão julgando prejudicada a produção de prova pericial, em face da não realização do depósito pela embargante, impondo o julgamento antecipado da lide, em decisão irrecorrida.
Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.
É O RELATÓRIO.
ASSIM, DECIDO.
Demonstra o Processo Administrativo Fiscal em que se apurou a dívida, fls. fls. 67 usque 99, que se trata de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito-NFLD nº 31.934.279-4, alusiva a contribuições previdenciárias devidas e não-recolhidas nos períodos de julho e agosto de 1990, sobre salários não-declarados em guias de recolhimento, que complementam o valor da mão-de-obra aplicada na execução da obra de construção civil, apuradas por aferição indireta por área construída ou por faturamento, autorizando a inscrição do crédito na Dívida Ativa e a propositura da Execução Fiscal pertinente, com o abatimento das prestações pagas pela acionante.
Inicialmente, cumpre observar que a alegação de impossibilidade do lançamento ocorrer a partir de presunção do Fiscal da Previdência, não merece acolhida, vez que o ordenamento jurídico pátrio permite a apuração por aferição indireta das contribuições efetivamente devidas, quando não apresentados os documentos necessários à fiscalização previdenciária ou quando do exame dos documentos contábeis não se puder constatar a movimentação real, conforme se depreende da leitura do o art. 33, § 6º, da Lei 8.212/91, que afirma, in verbis:
"Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário".
Aliás, a possibilidade de lançamento de ofício, mediante aferição indireta, é pacífica nos Tribunais Pátrios, conforme se evidencia dos julgados abaixo transcritos, ipsis verbis:
"Na ausência de dados concretos que permitam a verificação, o Fisco pode valer-se da presunção. Cumpre ao devedor, no enfrentamento do crédito fiscal, a apresentação de prova inequívoca que possa abalar a presunção de liquidez e certeza que protege o trabalho fiscal" (TRF 4ª R. - AC 96.04.59013-8 - RS - 2ª T. - Rel. Juiz Conv. Luiz Carlos de Castro Lugon - DJU 05.05.1999 - p. 309).
“TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DAS NOTIFICAÇÕES FISCAIS. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO MESMO. 1. A apelante não trouxe aos autos nenhum elemento suficiente para ilidir a presunção de veracidade da notificação fiscal de lançamento de débito. 2. Quando não oferecidos documentos pertinentes à obra pode a fiscalização aplicar o método de aferição indireta (tabela de salários por metro quadrado), nos termos do § 6º do art. 33 da Lei 8.212/91.3. Apelo improvido.” (TRF – 1ª Região – TO - 4º Turma, AC nº 199801000738042, Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz, j. 21.05.2002 , DJU 16/07/2002, p. 11)
In casu, analisando detidamente os documentos acostados aos autos, verifica-se que a ação fiscal pautou-se nos ditames da legislação aplicável, sendo cabível o arbitramento, pois a embargante ofertou à fiscalização previdenciária apenas documentos referentes a algumas obras, que não permitiram ao Fiscal Autuante apurar a base de cálculo real da contribuição previdenciária devida, baseando-se o débito, por conseguinte, no método da aferição indireta por área, haja vista que a escrituração contábil foi descaracterizada por não estar de acordo com as normas vigentes, porquanto constatada omissão de mão-de-obra e lançamentos não individualizados (obra/conta), com fulcro no § 6º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 24.07.91 e corroborado pela jurisprudência pátria, assim ementada:
.
“PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. IRREGULARIDADE DE DOCUMENTOS. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI 8.212/91. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚM. 07/STJ. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO – CUB. UTILIZAÇÃO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 197, DO CTN. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. SUBSTITUIÇÃO DO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ARTS. 202 E 203, DO CTN. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 13/STJ E ART. 255, DO RISTJ. PRECEDENTES. 1. Comprovada a irregularidade na escrituração contábil da pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação tributária, pode a Fazenda Pública, nos termos expressos do art. 33, § 4º, da Lei 8.212/91, valer-se da aferição indireta dos valores devidos, conforme evidenciado na hipótese. 2. A verificação de eventual equívoco na fiscalização dos documentos contábeis da empresa recorrente, o que, em tese, afastaria a utilização do lançamento por arbitramento, é mister que encontra óbice intransponível na Súmula 07/STJ. 3. A Lei 4.591, de 16/12/64, determinou que a Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, estabelecesse, dentre outros, critérios e normas para o cálculo de custos unitários de construção, o que foi materializado por intermédio da NB 140, atual NBR 12.721/92, que define os padrões para a apuração do Custo Unitário Básico da Construção Civil – CUB. Esta unidade de medida é calculada mensalmente pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil –SINDUSCON, não havendo neste ato ingerência do agente previdenciário fiscalizador e tampouco estabelecimento de base de cálculo diversa da legalmente prevista. 4. Improcede a alegada ofensa ao art. 97 (inc. I e IV) do CTN, porquanto a Autarquia Previdenciária, ao utilizar o Custo Unitário Básico-CUB, não instituiu base de cálculo por intermédio de Ordem de Serviço, mas tão-somente aplicou um método para apurá-la, procedimento que se evidencia inteiramente em sintonia com o § 4º, art. 33, da Lei 8.212/91. 5. Na esteira dos precedentes da Corte, a mera substituição do fator de atualização monetária – na hipótese, a TRD pelo INPC -, não induz à nulidade da Certidão de Dívida Ativa – CDA, considerando que foi verificado no título todos os elementos exigidos pela Lei 6.830/80 havendo o devedor exercido regularmente o direito à ampla defesa Ausente, dessarte, qualquer ofensa aos artigos 202 e 203, do CTN (REsp 331.343/MG, DJ 18.03.2002 e REsp 167.592/MG, DJ 17/08/1998,Relator Min. José Delgado) 6. A demonstração do dissenso pretoriano exige a similitude das situações fáticas julgadas, sendo indispensável a realização do cotejo analítico entre as teses em confronto, não se prestando ao mister paradigmas originados no mesmo tribunal recorrido, requisitos
que na espécie não foram atendidos. Presente, portanto, o óbicecontido na Súmula 13/STJ e artigo 255 do RISTJ. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida,nego provimento. (STJ – RESP 384528 – SC - 1º Turma, Rel. José Delgado, j. 02.05.2002 , DJU 10/06/2002, p. 147)
Verificada a impossibilidade de fixar o montante das contribuições devidas, outra alternativa não restou ao INSS senão lançá-las, também, mediante a determinação da base de cálculo no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor total das aludidas Notas Fiscais emitidas, observando-se as normas contidas na Ordem de Serviço INSS/DAF n.º 51, de 06.10.92.
A embargante, no mérito, limita-se a enfrentar a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre o montante pago a título de remuneração aos profissionais autônomos, não atacando o crédito previdenciário verdadeiramente exigido. Ocorre que, como demonstrado no procedimento administrativo fiscal, não houve lançamento e exigência da contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de autônomos, não sendo objeto da lide a apreciação dessa questão.
O crédito reclamado foi apurado, como se vê, regularmente, tendo sido elaborados o Discriminativo do Débito, o Relatório dos Fundamentos legais e o Relatório Fiscal, em que se embasa a NFLD, conforme Processo Administrativo Fiscal acostado aos autos.
Ademais, a embargante não demonstrou qualquer interesse na realização da prova pericial, tanto que, mesmo intimada, não depositou os honorários periciais, ensejando o indeferimento da aludida prova.
Isto posto, e ante aos argumentos expendidos, julgo improcedentes os Embargos opostos, pois legítima a exigência da contribuição previdenciária apurada, declarando, por conseqüência, subsistente a execução fiscal, condenando a embargante no pagamento de honorários advocatícios, que fixo, atendendo as diretrizes contidas no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado a partir do oferecimento dos embargos.
Sem custas em face do art. 7º da Lei 9.289/90.
P.R.I.
Aracaju, 28 de agosto de2003.
Juiz Edmilson da Silva Pimenta
