Processo nº 99.6626-0 - Classe 05005 - 4ª Vara.

Ação: EMBARGOS À EXECUÇÃO

Partes:

Embgte:      HOTESE – HOTÉIS DE SERGIPE S/A

Embgdo:     INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

 

 

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO INDISPONÍVEL. NÃO PRODUÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA. IMPERTINENTES AS ALEGAÇÕES QUANTO A NÃO RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ACIONISTA NESTES AUTOS. OBSERVÂNCIA DO ART. 2º, § 5º, DA LEI Nº 6.830/80 NA EMISSÃO DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. MULTA MORATÓRIA DEVIDA E APLICADA A TEOR DO PRESCRITO NO DECRETO 89.312/84. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS.

 

 

 

SENTENÇA:

        

 

        

Vistos etc...

 

HOTESE – HOTÉIS DE SERGIPE S/A, pessoa jurídica de direito privado, qualificada na exordial e por sua advogada regularmente constituída, opõe Embargos à Execução Fiscal que lhe promove o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, alegando que foi autuada pela autarquia-ré, com fundamento nos artigos 39 e 53 da Lei nº 8.212/91 e no Decreto 356/07129, tendo sido lançado o nome de Antonio Fernandes Viana de Assis como devedor co-responsável, em afronta à expressa disposição dos arts. 1º, caput da Lei nº 6.404/76 e 20 do Código Civil, eivando de nulidade o título executivo correspondente.

 

No mérito, ressalta a inocorrência de fato gerador do tributo, haja vista que não se verificou a descrição do comportamento positivo do executado que desse origem ao fato imponível, nos termos do § 1º do art. 113 do Código Tributário Nacional - CTN, permanecendo a previsão legal no plano fenomênico, não gerando obrigação tributária.

 

Argüi a nulidade formal da Certidão de Dívida Ativa – CDA, nos termos do artigo 203 do CTN, por haver sido inscrito, indevidamente, o nome de Antonio Fernandes Viana de Assis como devedor co-responsável,  vez que não é ele parte legítima para compor o pólo passivo da relação processual, porquanto não incorreu nas hipóteses previstas no art. 137 do CTN, que autorizam a responsabilidade pessoal do sócios, além do fato de que a pessoa jurídica tem personalidade distinta da dos seus membros, não podendo estes ser  acionados no lugar da sociedade da qual são meros componentes.

 

Ressalta que a pretensão do embargado está obstada, em face de que a embargante não é uma sociedade de pessoas, mas uma sociedade de capital, constituída à luz da Lei nº 6.404/76 (Lei de Sociedade por Ações), que, em seu art. 1º, limita a responsabilidade dos sócios, pelas obrigações da sociedade, ao valor de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

 

Afirma que outro óbice à legitimidade passiva do acionista é o fato de a dívida decorrer do Decreto-lei nº 89.312/84, que dispõe sobre a previdência social, haja vista que o encargo atribuído abstratamente pela norma não pode atingir pessoa física, porque a teor do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, não pode ela ser empregadora.

 

Insurge-se contra a multa aplicada, asseverando que os Embargos do Devedor tornam o débito sub judice, razão por que deve ser afastada a mora, sendo inexigível, também, o percentual equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor principal, vez que o artigo 143, caput, do Decreto 89.312/84 prevê a pena máxima de 50% (cinqüenta por cento) do valor consolidado.

 

Argumenta ter havido excesso de execução, haja vista que a previsão do supracitado Decreto para a fixação da multa varia de 10% a 50% do valor do débito, devendo a pena máxima incidir somente quando praticado o crime previsto no art. 145 da indigitada lei, hipótese que não se verificou.

 

Requer:  a) a intimação do embargado para, querendo, apresentar impugnação no prazo legal; b) a procedência dos presentes Embargos, acolhendo-se as preliminares, para anular a Certidão da Dívida Ativa, por vulneração aos artigos 202, inciso I e 203 do CTN, ou julgando-se o mérito;  c)  a condenação do embargado nas custas processuais e honorários advocatícios; d) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

 

Junta a Procuração de fl. 12 e os documentos de fls. 13/14.

 

 

Recebidos os Embargos e intimado o INSS para oferecer Impugnação, fê-lo às fls. 17/22, enfatizando que a ausência de Impugnação, no prazo legal, não produz os efeitos da revelia, consoante dicção da Súmula 156 do Tribunal Federal de Recursos - TFR.

 

Sustenta o caráter meramente protelatório dos presentes Embargos, afirmando que nenhum óbice se contrapõe ao desenvolvimento regular da Execução Fiscal, vez que a inserção do nome do Sr. Antonio Fernandes Viana de Assis atende a exigência contida no inciso I, do § 5º, do art. 2º, da Lei de Execuções Fiscais, o qual determina que a Certidão de Dívida Ativa - CDA contenha o nome do devedor e de seus co-responsáveis, não havendo, portanto, qualquer ilegitimidade, corroborado por ser ele o Diretor Executivo da Hotese – Hotéis de Sergipe S.A, ressaltando que, atualmente, os Tribunais pátrios têm sufragado a responsabilidade dos sócios-gerentes ainda a que seus nomes não figurem no título executivo.

 

Quanto ao excesso de execução, aduz que o embargante se limitou a discorrer sobre o aludido instituto sem relacioná-lo à hipótese dos autos, agindo de igual modo no que pertine à alegação de nulidade da inscrição e da Certidão da Dívida Ativa.

 

Salienta que o débito foi levantado com base nos documentos apresentados pelo próprio embargante e apurado mediante processo administrativo fiscal regular, no qual se garantiu ao embargante a mais ampla defesa, preenchendo-se todos os requisitos reclamados pelo art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 para a inscrição do aludido crédito.

 

Finaliza sua argumentação, afirmando que, convidado, o embargante compareceu à Gerência de Arrecadação e Fiscalização - GRAF, em 22.02.94, confessando o débito e disposto a parcelá-lo a fim de obter a Certidão Negativa de Débito pretendida.

 

Requer a improcedência do pedido, juntando os documentos de fls. 23/25.

 

Manifestando-se acerca da Impugnação, a embargante, às fls. 28 usque 33, argüi, preliminarmente, a sua intempestividade, nos termos do art. 17 da Lei nº 6.830/80, devendo ela suportar, por conseguinte, as  penas da revelia, restando verdadeiros os fatos afirmados na exordial, conforme dicção do art. 319 do Código de Processo Civil – CPC e julgando-se a ação antecipadamente, ex vi do preceituado no art. 330, III, do CPC.

 

Reitera as razões expendidas quanto à falta de pertinência subjetiva dos sócios para figurarem no pólo passivo da ação, já que em sociedade de capital não existe solidariedade ilimitada entre eles, implicando na nulidade da CDA.

 

Diz ser equivocada a afirmação de que é obrigatória a menção do nome de um dos sócios no título executivo, haja vista que na falta de co-responsável não deve o INSS inventar um, em verdadeira ofensa ao princípio de legalidade.

 

Salienta que a penhora de bem do sócio somente é possível quando não existirem bens da empresa e quando há responsabilidade – dolo ou culpa – do diretor, realçada pelo fato de o senhor Antonio Fernandes Viana de Assis ser mero acionista.

 

Quanto ao excesso de execução, reitera que o percentual da multa é superior ao máximo legal, além do fato de que não houve culpa do devedor no atraso, quer por estar discutindo judicialmente o débito, quer por força do disposto no art. 963 do Código Civil, porquanto nunca fora constituído em mora.

 

Aduz que o embargado não contestou a preliminar de ausência de fato imponível e ausência de mora, devendo presumir-se verdadeiros os fatos não impugnados.

 

Enfatiza que a litigância de má-fé deve ser atribuída ao embargado, por agredir textos expressos dos artigos 20 do Código Civil, 596 do Código de Processo Civil e 1º da Lei nº 6.404/76.

 

Requer seja acolhida a preliminar de intempestividade da Impugnação, ou, na hipótese de julgamento do mérito, que seja acolhida a tese de inexistência de fato gerador imponível ou ausência de culpa do devedor, excluindo-se a multa imposta, ou, ainda, a alegação de nulidade formal do título, por incluir pessoa estranha ao débito, julgando-se procedentes os presentes Embargos e condenando-se o embargado nas custas processuais e honorários advocatícios.

 

Intimadas as partes para dizer se pretendiam produzir provas em audiência, nada requereu o embargante, fl. 35v, enquanto a embargada disse não ter mais provas a apresentar, por entender ser a matéria eminentemente de direito.

 

Desnecessária a produção de provas em audiência, impôs-se o julgamento antecipado da lide, à fl. 37, inocorrendo recurso.

 

Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.

 

                        É O RELATÓRIO.

                        PASSO A DECIDIR.

 

Quanto à preliminar de intempestividade da Impugnação, em que pese o INSS não tenha impugnado os Embargos, tempestivamente, consoante certidão de fl. 42, não se produzem os efeitos da revelia, pois se trata da discussão de crédito público, que se configura como direito indisponível, devendo o Juiz apreciar o mérito da demanda em todos os aspectos suscitados, permanecendo a peça impugnativa nos autos, como instrumento de informações ao magistrado, no desate da lide.

 

Cumpre observar que os presentes Embargos foram propostos pela Hotese – Hotéis de Sergipe S.A, contra quem, efetivamente, o INSS promoveu a Execução Fiscal e se deu a citação, revelando-se nestes autos, portanto, impertinentes, as alegações referentes à não-responsabilidade tributária do acionista da empresa e todo o arrazoado acerca da nulidade da Certidão de Dívida Ativa decorrente da inclusão do nome do Sr. Antonio Fernandes Viana de Assis como co-responsável, pois se trata de matéria já sacudida nos Embargos nº 99.6625-1, apensos, e cujo desate também ora se dá simultaneamente em sentença proferida nos referidos autos.

 

 A embargante limita-se a argüir a inocorrência de fato gerador, dizendo não ter havido situação fática in concreto a que à lei se atribui a força jurídica de determinar o nascimento da obrigação tributária, assim não se insurgindo propriamente contra a exigência do tributo indicado na Certidão da Dívida Ativa, revelando-se desfundamentada a simples assertiva de inocorrência do fato imponível.

 

O crédito registrado na Certidão da Dívida Ativa que instrui a petição inicial da Execução refere-se a contribuição previdenciária, atinente ao período compreendido entre maio de 1993 e junho de 1994, apurado pela fiscalização, regularmente, obedecendo às normas da legislação previdenciária, inclusive não tendo a embargante impugnado a legalidade do procedimento administrativo fiscal, constituindo definitivamente o crédito, ocasionando a sua cobrança judicial.

 

A alegação de inexigibilidade da multa aplicada não prospera, eis que imposta na conformidade do Decreto nº 89.312, de 23.01.84, constituindo-se numa penalidade decorrente do descumprimento da obrigação legal, estando fulcrada nos dispositivos legais descritos na Certidão da Dívida Ativa que instrui a exordial da Execução, nada havendo a corrigir também neste ponto.

 

Não vislumbro, também, excesso de execução, tendo em vista que não foi  apresentado demonstrativo de cálculo, pela postulante, para invalidar a apuração do crédito combatido, restando líquido, certo e exigível o valor reclamado, cuja forma de calcular os acréscimos legais e o respectivo termo inicial foram indicados na Certidão da Dívida Ativa.

 

A correção monetária deve ser calculada sobre o valor do principal (tributo) e incidir sobre todas as parcelas da dívida (multa e juros), sob pena de aviltar-se o crédito tributário, que deve ter atualizadas todas as parcelas em que se decompõe até a data do efetivo pagamento.

 

A Certidão da Dívida Ativa impugnada atende a todos os requisitos do artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, porquanto nela inseridos os elementos indispensáveis à demonstração da certeza e liquidez do crédito exigido, quais sejam: o valor originário da dívida; o termo inicial para o cálculo dos juros de mora e demais encargos, inclusive correção monetária, sendo indicados, também, a sua origem, natureza e fundamento legal, nada sendo omitido e não se detectando qualquer irregularidade que inquine de nulidade a inscrição da dívida ativa em apreço.

 

Ademais, incide, na hipótese, a norma contida no artigo 204 do Código Tributário Nacional - CTN, que afirma a presunção de certeza e liquidez do crédito registrado na Certidão da Dívida Ativa Tributária, daí decorrendo a sua exigibilidade, que não logrou ilidir a embargante, como lhe permitia o parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

 

Inaplicável à espécie o instituto previsto no artigo 18 do Código de Processo Civil, porquanto não vislumbrada a prática de ato caracterizador de litigância de má-fé pelo embargado.

Isto posto, julgo improcedentes os embargos ofertados, por faltar-lhes amparo fático e jurídico, condenando a acionante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da dívida, prosseguindo-se a execução.

Sem custas, em face do art. 7º da Lei nº 9.289/96.

P.R.I.

Aracaju, 30 de setembro de 2003.

 

Juiz Edmilson da Silva Pimenta