Processo nº 99.6625-1 - Classe 05005 - 4ª Vara.

Ação: EMBARGOS À EXECUÇÃO

Partes:

Embgte:      ANTONIO FERNANDES VIANA DE ASSIS

Embgdo:     INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

 

 

 

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EMBARGOS OFERECIDOS POR PESSOA QUE NÃO INTEGRA O PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

 

 

SENTENÇA:

        

 

        

Vistos etc...

 

ANTONIO FERNANDES VIANA DE ASSIS, qualificado na exordial e por seu advogado regularmente constituído, opõe Embargos à Execução Fiscal que lhe promove o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, alegando que foi inscrito como devedor solidário juntamente com a Pessoa Jurídica Hotese – Hotéis de Sergipe S.A., na Dívida Ativa da autarquia em referência, em afronta à expressa disposição contida nos artigos 20 do Código Civil e 1º da Lei nº 6.404/76.

 

Argüi a nulidade do procedimento executivo, em face da ilegitimidade processual passiva do embargante, vez que, em se tratando de cobrança prevista no Decreto nº 89.312/84 contra empresa constituída à luz da Lei nº 6.404/76, sob o Regime de Sociedade Anônima,  a responsabilidade tributária limita-se à pessoa jurídica, cuja natureza é de sociedade de capital e não de pessoas, conforme disposto nos artigos 1º da pré-falada lei, 20 do Código Civil e 134, VII, do Código Tributário Nacional – CTN, não havendo solidariedade ilimitada entre os sócios.

 

Ressalta que a inscrição do co-responsável, exigida pelo art. 202, I, do Código Tributário Nacional - CTN, somente é efetivada quando o sócio-gerente da empresa age com infração a dispositivo legal, conforme apurado em processo criminal, não bastando a simples qualidade de diretor ou acionista para torná-lo responsável pelas obrigações da pessoa jurídica.

 

Salienta que o próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 134, VII, isenta o embargante e qualquer outro acionista da empresa de responsabilidade tributária, ao dispor que os sócios somente respondem pelas obrigações da sociedade nos casos de sociedade de pessoas e não de capital, devendo os acionistas responderem somente pelo valor do capital que integralizaram, não sendo sujeitos passivos de obrigação tributária, cuja responsabilidade é da pessoa jurídica, devendo o processo ser extinto, sem julgamento do mérito, com fundamento no artigo 267,VI, do Código de Processo Civil - CPC, por faltar uma das condições da ação, ou, sob a ótica tributária, em face da nulidade da certidão, decorrente da desobediência a preceito contido na 1ª parte do artigo 202 do CTN, o qual exige o correto nome do devedor.

 

Requer:  a) a intimação do embargado para, querendo, apresentar Impugnação no prazo legal; b) a procedência dos presentes Embargos, acolhendo-se a tese de ilegitimidade de parte, com fundamento nos artigos 20 do Código Civil e 1º da Lei nº 6.404/76, que nulifica a CDA, por haver vulneração aos artigos 202, I e 203, do CTN, excluindo o embargante da lide;  c)  a condenação do embargado nas custas processuais e honorários advocatícios; d) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

 

Junta a Procuração de fl. 10 e os documento de fl. 11.

 

 

Recebidos os Embargos e intimado o INSS para oferecer Impugnação, fê-lo às fls. 14/17, enfatizando que a ausência de Impugnação, no prazo legal, não produz os efeitos da revelia, consoante dicção da Súmula 156 do TRF.

 

Sustenta a co-responsabilidade do Sr. Antonio Fernandes Viana de Assis pelos débitos assumidos pela empresa, razão pela qual seu nome foi inscrito na Certidão de Dívida Ativa, em cumprimento à exigência contida no § 5º, inciso I, do artigo 2º da Lei nº 6.830/80, ressaltando que atualmente os Tribunais pátrios têm sufragado a responsabilidade dos sócios-gerentes, ainda que seus nomes não figurem no título executivo.

 

Diz que o crédito resultou de autuação fiscal em que foi detectado, à vista de documentos apresentados pelo embargante, tais como folhas de pagamento, rescisões de contrato, recibos de férias, etc., que a empresa Hotese – Hotéis de Sergipe S.A. não efetuou o recolhimento das contribuições previdenciárias no período de 05/93 a 06/94, restando líquido e certo o título em que se embasa a Execução.

 

Requer a improcedência dos presentes Embargos ante a fragilidade dos argumentos expendidos na exordial, condenando-se o embargante nos ônus de sucumbência.

 

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

 

Junta o documento de fl. 18.

 

Manifestando-se acerca da Impugnação, o embargante, às fls. 21 usque 27, argüi, preliminarmente, a sua intempestividade, nos termos do art. 17 da Lei nº 6.830/80, devendo suportar o embargado, por conseguinte, as penas da revelia, restando verdadeiros os fatos afirmados na exordial, conforme dicção do art. 319 do CPC e julgando-se a ação antecipadamente, ex vi do preceituado no art. 330, III, também do CPC.

 

Reitera as razões já expendidas quanto à falta de pertinência subjetiva dos sócios para figurarem no pólo passivo da ação, lembrando que a empresa devedora é uma sociedade de capital e não de pessoas, cuja responsabilidade dos sócios é limitada ao capital constituído, não havendo solidariedade ilimitada entre eles, tendo o ato da Fazenda Pública, requerendo a inclusão do sócio na relação processual,  implicado na nulidade da própria execução, “ex vi” dos artigos 202, I, 1ª parte do CTN c/c art. 20 do Código Civil e 267, VI, do CPC.

 

Repete o que discorreu na inicial acerca da responsabilidade do diretor ou acionista pelas obrigações da pessoa jurídica e sobre a alegada nulidade da inscrição.

 

Aduz que o INSS é litigante de má fé, em face do que prescreve o art. 17, I, do CPC, por agredir expressa e literal disposição de lei, haja vista que o embargante não exerce cargo de diretoria, apresentando-se como um mero acionista.

 

Requer a procedência dos Embargos para excluir o embargante da relação processual, em face da sua flagrante ilegitimidade, condenando-se o embargado nos ônus da sucumbência.

 

Intimadas as partes para dizer se pretendiam produzir provas em audiência, nada requereu o embargante, fl. 30v, enquanto a embargada disse não ter mais provas a apresentar, fl. 32, por entender ser a matéria eminentemente de direito.

 

Desnecessária a produção de provas em audiência, impôs-se o julgamento antecipado da lide, à fl. 33, inocorrendo recurso.

 

Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.

 

                        É O RELATÓRIO.

                        PASSO A DECIDIR.

 

Em que pese o INSS não tenha impugnado, tempestivamente, os Embargos, conforme certidão de fl. 40, não se produzem os efeitos da revelia, pois se trata da discussão de crédito público, que se configura como direito indisponível como salientado na petição de fls. 14/17, devendo a causa ser apreciada e decidida.

 

A Execução Fiscal embargada foi promovida contra HOTESE – HOTÉIS DE SERGIPE S.A E ANTONIO FERNANDES VIANA DE ASSIS, visando o recebimento do crédito registrado na certidão da dívida que instrui a petição inicial da execução, referente à contribuição previdenciária não-recolhida no período compreendido entre maio de 1993 e junho de 1994.

 

In casu, verifica-se, em verdade, que o embargante ainda não integra o pólo passivo da Execução Fiscal em apenso – Processo n.º 97.2673-6 – posto que não foi citado para responder pelo crédito exeqüendo, tendo sido citada apenas a empresa, a Hotese – Hotéis de Sergipe S.A, que teve bens penhorados e ofertou Embargos à Execução em referência.

 

                        Desta forma, impõe-se reconhecer a flagrante ilegitimidade ativa ad causam do embargante, uma vez que os Embargos à Execução Fiscal somente podem ser promovidos pelo executado que, através de citação válida e regular passara a integrar o pólo passivo da relação processual executiva.

 

                        Neste sentido, é a lição do mestre Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 10ª edição, Ed. Forense, 1993, pág. 271, in verbis:

 

“Pode propor os embargos o sujeito passivo da execução forçada, ou seja, o devedor contra quem se expediu o mandado executivo. Será ele ordinariamente o vencido na ação de condenação (título judicial), ou o apontado como devedor no título extrajudicial, bem como o seu sucessor. São, também, legitimados os terceiros com responsabilidade executiva (fiador, sócio, sucessor, sub-rogado etc), desde que, atingidos pelos atos de execução, assumam a posição de parte na relação processual criada pela ação proposta pelo credor”.

 

                        E mais, leciona o eminente Araken de Assis, in Manual do Processo de Execução, 5ª edição, Ed. RT, pág. 1000, ipsis litteris: “Legitimam-se, à propositura dos embargos, aqueles sujeitos que figuram no pólo passivo do processo executivo”.

 

Aliás, este é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se percebe dos julgados abaixo transcritos, ipsis verbis:

 

 

“EXECUÇÃO FISCAL. PESSOA JURÍDICA. SÓCIO. EMBARGOS DO DEVEDOR. FALTA DE LEGITIMAÇÃO ATIVA. – Embargos a execução – Ilegitimidade ativa. Sendo a pretensão de cobrança da municipalidade desenvolvida contra a pessoa jurídica, ilegítima é a pretensão de pessoa física a ela associada, em embargar a cobrança” (TARS – AC 25.447 – 2ª CCiv. – Rel. Juiz Luiz Fernando Borges da Fonseca – J. 29.06.1982).

 

“EXECUÇÃO – EMBARGOS DO DEVEDOR – TERCEIRO – ILEGITIMIDADE ATIVA – TRANSFORMAÇÃO EM EMBARGOS DE TERCEIRO – INADMISSIBILIDADE – Somente os executados têm legitimidade para opor embargos do devedor. Não é possível a transformação dos embargos do devedor em embargos de terceiro, notadamente depois de já impugnados aqueles” (TJSC – AC 96.007664-6 – Dionísio Cerqueira – Rel. Des. Newton Trisotto – 3ª C.C. – J. 15.10.1996).

 

Inadequada, também, seria a via dos Embargos de Terceiro, vez que, inobstante o embargante não integre a relação processual, posto que ainda não citado,  não se verificou constrição de bens pessoais que ensejassem a insurreição através dos aludidos Embargos.

 

Por outro lado, a Execução Fiscal somente poderia ser promovida contra os sócios ou diretores de pessoas jurídicas caso estas tenham sido extintas ou não disponham de patrimônio para cobrir a dívida, o que não é o caso em exame, vez que a sociedade teve seus bens penhorados e embargou a execução.

 

Está descaracterizada, no atual momento processual, a responsabilidade tributária, devendo ser o embargante excluído da condição de executado na Distribuição.

 

Isto posto, e ante os argumentos expendidos, extingo o processo, sem julgamento de mérito, reconhecendo a ilegitimidade ativa “ad causam” do autor para propor a presente ação, com fulcro no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, determinando a exclusão do nome do embargante da Distribuição, deixando de condená-lo em honorários advocatícios, haja vista que não há sucumbência, pois que a inclusão dos autor, como executado, na Execução Fiscal, se deu em virtude de pedido equivocado do embargado.

 

Sem custas, conforme art. 7º da Lei nº 9.289/96.

 

Junte-se cópia da sentença aos autos principais.

 

                        P.R.I.

 

                        Aracaju, 30 de setembro de 2003.

 

 

                        Juiz Edmilson da Silva Pimenta