Processo nº 2000.2783-6
- Classe 01000 - 4ª Vara.
Ação: Ordinária.
Partes: Autor:
INCORSEL – INDÚSTRIA, COMÉRCIO
& SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA.
Réu: INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.
PREVIDENCIÁRIO.
TRIBUTÁRIO. AÇÃO
ORDINÁRIA. CABIMENTO PARA OPOR-SE À CRÉDITO EXIGIDO EM EXECUÇÃO FISCAL.
NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. LEGITIMIDADE DOS ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TR
COMO TAXA DE JUROS DE MORA. INOCORRÊNCIA DE CONFISCO. REGULARIDADE DO LANÇAMENTO.
CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA EMITIDA COM OBSERVÂNCIA DO ART. 2º, § 5º,
DA LEI N.º 6.830/80. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
SENTENÇA:
Vistos
etc...
INCORSEL – INDÚSTRIA, COMÉRCIO & SERVIÇOS DE
CONSTRUÇÃO LTDA.,
empresa qualificada na exordial e por seu advogado regularmente constituído,
promove Ação
Ordinária
contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS,
insurgindo-se contra a cobrança de débito lançado na Dívida Ativa, originariamente inscrito em UFIR, alegando que sua
irresignação se volta contra a incidência da Taxa Referencial – TR como
fator de correção monetária, já declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal – STF, ensejando a ocorrência de bis in idem e
violação ao princípio insculpido no art. 150, IV, da Constituição
Federal, que repudia a utilização de tributo com efeito de confisco.
Ressalta a natureza da TR como sendo índice aferidor de taxa de juros e
não índice de atualização monetária, que, somada aos outros encargos
constante da Certidão da Dívida Ativa acabarão por superar o limite
imposto pela Constituição Federal, no seu art. 192, § 3º, afigurando-se
abusiva e ilegal.
Aduz que sobre o
crédito em discussão não deve recair a multa moratória, porquanto não
se pode considerar em mora o devedor amparado, legalmente, para não
adimplir a um débito abarrotado de ilegalidades.
Requer a procedência
do pedido, para o fim de desconstituir o crédito relativo aos valores alcançados
pela incidência da TR, por ser inconstitucional e por já existir a UFIR,
como índice de correção da dívida,
e afastar a mora, em vista da irregularidade da certidão na forma de
calcular os juros, devendo incidir a regra do artigo 203 do CTN, ou,
alternativamente, a retirada do crédito referente à multa, em razão da
inexistência de culpa do contribuinte, condenando-se o réu nos ônus
sucumbenciais.
Protesta pela
produção de prova testemunhal, documental e pericial.
Junta a Procuração
de fl. 09, os documentos de fls. 10/12 e o comprovante de recolhimento de
custas de fl. 13.
Citado, o réu
oferece contestação às fls. 18/23, sustentando a impropriedade da via
eleita pela autora para provocar o Judiciário, uma vez que são os Embargos
e não a Ação Ordinária o meio adequado para se opor à Execução
Fiscal, atitude que demonstra a intenção da suplicante em fugir às exigências
do processo de execução, sobretudo ao rito específico previsto na Lei nº
6.830/80, especialmente no que se refere à garantia da execução,
verdadeira condição de procedibilidade a ser atendida.
Relativamente à
incidência da TR e dos juros moratórios, argumenta que nenhum reparo há
de se fazer ao título executivo, uma vez que o fundamento legal para
atualização dos débitos previdenciários é a Lei nº 8.212/91, além de
que a TR entrou na composição do aludido débito como taxa de juros, não
se podendo questionar o valor aplicado, uma vez que está em consonância
com o estabelecido, sistematicamente, na publicação procedida em caráter
oficial pelo Poder Executivo. Aduz que o débito se expressa em UFIR por se tratar de
indexador financeiro, que tem como patamar a preservação da Moeda
Nacional.
Acrescenta que a
partir da Lei nº 8.383/91, a atualização dos débitos previdenciários,
inclusive os juros de mora, passaram a ser calculados com base na UFIR,
tendo o referido diploma legal, no § 2º do artigo 54, previsto a incidência
de multa de mora e de juros.
Esclarece que os
débitos constituídos até 12/91 foram convertidos com base na UFIR vigente
em janeiro de 1992, haja vista que a Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de
1991, foi publicada no dia 31 de dezembro do mesmo ano.
Requer a improcedência
dos pedidos, protestando por todas as provas em direito admitidas e a
condenação do autor nos ônus da sucumbência.
Às fls. 26/30,
manifesta-se a autora, ressaltando a intempestividade da contestação, uma
vez que o réu compareceu espontaneamente aos autos da Ação Cautelar,
conforme consta do verso da fl. 21 e, em face do preceito contido nos
artigos 214, § 1º e 184, § 2º do CPC, tem-se como iniciado o prazo em
13/07/2000, ao tempo em que a contestação somente foi apresentada em
29/09/2000, já extemporaneamente, devendo incorrer nas penas da revelia.
No tocante à
assertiva de impropriedade da ação ordinária para discutir o crédito
tributário, afirma que a própria lei de execução fiscal, em seu artigo
38, prevê a possibilidade de discussão judicial dos créditos tributários
através da propositura de outras ações que não os Embargos à Execução,
advertindo, apenas, que a propositura destas ações importa em renúncia ao
poder de recorrer na esfera administrativa.
Ressalta que a
questão da inconstitucionalidade da TR já foi apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na ADIN 493-DF, e, na condição de guardião da Constituição
Federal, sua decisão opera efeitos erga omnes.
Enfatiza que o réu
não impugnou o pedido de afastamento da mora, em face da presença de justa
causa para o inadimplemento do crédito tributário, posto que inflamado por
juros obtidos por índices declarados inconstitucionais, devendo-lhe ser
aplicado a regra do artigo 319 do CPC.
Junta a procuração
de fl. 31.
Desnecessária a
produção de provas em audiência, impôs-se o julgamento antecipado da
lide, à fl. 37, inocorrendo recurso.
Vieram-me os
autos conclusos para prolação de sentença.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
A argüição de intempestividade da contestação não prospera, vez
que o INSS teve vista dos autos da Ação Cautelar apensa, consoante carimbo
aposto à fl. 21 verso, e não da presente Ação Ordinária, iniciando-se a
contagem do prazo para resposta, portanto, com a juntada aos autos do
mandado de citação, em 08.08.2000, fls. 15v e 16, não havendo como
aplicar-se, ao caso, o disposto no art. 214, § 1º, do Código de Processo
Civil, que tem como suprida a falta de citação com o comparecimento espontâneo
do réu ao processo.
Acerca do não-cabimento da ação anulatória para se opor à exigência
de crédito tributário, cobrado através de Execução Fiscal, é de ver
que o próprio artigo 38 da Lei nº 6.830/80 excepciona o emprego da ação
anulatória, também conhecida como ação anulatória de débito fiscal. É
um procedimento à disposição do contribuinte para invalidar o lançamento
ou o processo administrativo que apurou o crédito tributário, consoante se
vê do dispositivo em referência:
“Art. 38
- A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível
em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança,
ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo
da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito,
monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais
encargos.”
Este é o entendimento do professor
Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, ed. Atlas,
1993, pg. 94, ipsis verbis:
"
Esta ação poderá ser proposta diante de diversos casos: anular lançamento
tributário ou auto de infração, por irregularidade formal; anular débito
fiscal indevido em razão de não incidência do tributo ou não ocorrência
de fato gerador da respectiva obrigação tributária; anular débito fiscal
indevido em razão de isenção tributária, de base incorreta ou por falta
de lei anterior, etc."
Não vislumbro, assim, a impropriedade da via eleita pela autora para
repelir crédito tributário que acha indevido, mormente porque é preceito
constitucional que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça de direito, com o que não se pode impedir ao contribuinte
o direito de ir a juízo discutir, em ação anulatória de débito fiscal,
pretensão do poder público que entende injusta.
No mérito, não visualizo qualquer irregularidade ou omissão na
certidão da dívida ativa, como insinua a autora. O crédito ora embargado
decorreu do lançamento de contribuições previdenciárias reportadas na
Certidão da Dívida Ativa que instrui a proemial da Execução Fiscal,
referentes ao período de 06/90 a 04/92, não se insurgindo a autora contra
a exigência do tributo, que, assim, apresenta-se incontroverso, mas no que
toca ao critério de cálculo da correção monetária, que diz ter sido
apurada através da aplicação da TR, índice que não reflete a inflação,
significando verdadeiramente taxa de juros, como reconhecido pelo Poder
Judiciário e, no mais porque incidiu sobre o montante do débito já
indexado pela UFIR e remunerado pelos juros de mora, aditando que o acréscimo
moratório extrapola, em muito, o percentual constitucional de 12% (doze por
cento) ao ano.
Em verdade, a Taxa Referencial (TR), a título de índice de correção
monetária, é tema bastante discutido no âmbito do Poder Judiciário, que
assentou a imprestabilidade desse indexador econômico para tal mister,
inclusive tendo a Lei nº 8.218/91 alterado a Lei nº 8.177/91, que o
instituiu, para determinar a aplicação de tal índice apenas como taxa de
juros de mora, incidente somente a partir da data do vencimento do tributo
ou contribuição não adimplidos tempestivamente, inclusive a lei posterior
fez retroagir seus efeitos aos créditos nascidos no período de vigência
da lei anterior, portanto nada havendo a prover também neste particular, já
que a dívida em execução está sendo calculada de acordo com a legislação
vigente, como se infere do artigo 3º, inciso I da Lei nº 8.218/91, que
prescreve:
"Art. 3º - Sobre
os débitos exigíveis de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, bem
como para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, incidirão:
I - juros de mora equivalentes à Taxa Referencial Diária
- TRD acumulada, calculados desde o dia em que o débito deveria ter sido
pago, até o dia anterior ao do seu efetivo pagamento."
Saliente-se que a lei acima referida determinou a aplicação da TR
como juros de mora a partir de fevereiro de 1991, como estabelece o art. 9º
da Lei nº 8.177/91, com o texto introduzido pela Lei nº 8.218/91:
"A partir de
fevereiro de 1991, incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos
de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social,
com o Fundo de Participação PIS-PASEP, com o Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço - FGTS e sobre os passivos de empresas concordatárias, em falência
e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e
administração especial temporária."
Não procede, por conseguinte, o requerimento da suplicante para que
seja afastada a mora, haja vista que a culpa, como elemento constitutivo da
mora é sempre presumida em relação ao devedor que atrasa o pagamento do débito
e, ao juiz não é dado acrescentar outro pressuposto para efeito de
caracterização da “mora”, além daqueles expressamente definidos em
lei, ex vi do artigo 974 do Código Civil, por não competir ao Poder
Judiciário excluí-la ou reduzi-la, eis que matéria de reserva legal.
“Processual civil. Ação consignatoria. Devedor em mora no pagamento do débito. Improcedência, em face de preceito expresso de lei. A consignação para que tenha força de pagamento, impõe que concorram, em relação as pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não e valido o pagamento. Ao devedor em mora - já que não adimpliu a obrigação no tempo e forma convencionados - é defeso utilizar-se da consignação com efeito de pagamento. A culpa, como elemento constitutivo da "mora" e, por definição - o " ritardo colposi ou injusta tarditas" – é sempre presumida em relação ao devedor que atrasa o pagamento do débito. Ao juiz, não exercendo a função de legislador positivo, não é dado acrescentar outro pressuposto para efeito da caracterização da"mora" (qual seja, o de que o credor já tenha aforado e a execução), além daqueles expressamente definidos em lei (c.c. art. 974). Recurso provido. Decisão unânime.”
Relativamente à correção monetária, este acréscimo visa a manter a
atualização da moeda, em face dos efeitos nefastos da inflação,
incidindo sobre qualquer dívida vencida, nos termos apontados nas Certidões
de Dívida Ativa e com respaldo na legislação indicada nos títulos
executivos aqui mencionados, isto é, a Lei nº 8.383/91.
Quanto à multa imposta, tem lastro também na Lei nº 8.212/91, em seu
art. 35, inciso III, alínea “d” e § 1º, não configurando violação
aos arts. 145, § 1º e 150, inciso IV, da Constituição Federal, até
porque respeitada a capacidade contributiva e não caracterizado o confisco.
Isto posto, considero regular o procedimento apuratório que resultou
na NFLD nº 31.482.149-0, bem como legítimos os acréscimos moratórios e a
incidência da TR - Taxa Referencial Diária - sobre o crédito combatido,
como juros de mora, o que torna certa, líquida e exigível a dívida
constante da certidão que instrui a Execução, razão por que
julgo improcedente o pedido formulado na peça
vestibular,
condenando a requerente ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado
da causa, a partir da data do seu ajuizamento.
Junte-se cópia desta ao feito principal.
P.R.I.
Aracaju, 28 de maio de 2003.
Juiz Edmilson da Silva Pimenta
