Processo n.º 2003.82.00.002303-0
– 4.ª Vara
Classe 05020 – Ação Sumária
Partes:
Autor: JAIR LIMA DO NASCIMENTO
Réu:
UNIÃO FEDERAL
Ementa:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. EMPREGADO DA PETROBRÁS. REDUÇÃO DA
JORNADA DE TRABALHO CONSTITUCIONAL COM MANUTENÇÃO DAS HORAS EXCEDENTES
TRABALHADAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA AUFERIDA COMO PAGAMENTO DAS
HORAS EXTRAS. SUBSUNÇÃO À NORMA DO ART. 43 DO CTN. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA
MANTIDA. PEDIDO IMPROCEDENTE.
SENTENÇA
Vistos, etc.
Jair
Lima do Nascimento,
qualificado na exordial e por advogada regularmente constituída, promove
contra a União Federal ação
anulatória da inscrição em Dívida Ativa tombada sob o n.º
51.1.02.000079-80, cumulada com repetição dos valores indevidamente
exigidos e pedido de tutela antecipada, a fim de ser suspensa a
exigibilidade do aludido crédito e sustada a negativação do seu nome nos
cadastros de inadimplentes.
Diz
haver recebido da empregadora (Petrobrás) indenização trabalhista
referente às horas extras prestadas com habitualidade e não pagas,
referentes aos anos de 1995 e 1996, sobre as quais cobrou a ré o Imposto de
Renda não declarado, inscrevendo em dívida o montante de R$9.146,44.
Argumenta que referida verba, por força do Enunciado n.º 291 do TST, não
pode ser considerada remuneração, e sim indenização, à semelhança do
que ocorre com o abono de férias não gozadas, não se enquadrando, por
conseguinte, na hipótese de incidência prevista no art. 43 do CTN.
A
inicial veio acompanhada de procuração e documentos (fls. 20/40). Custas
processuais iniciais pagas (fl. 41).
Decisão
deferitória da antecipação da tutela às fls. 43/45, contra a qual interpôs
a requerida recurso de agravo (fls. 58/86), recebido no duplo efeito (fls.
89/90).
Designada
data para audiência preliminar (art. 277 do CPC), transcorreu esta conforme
reproduzido no termo de fl. 96. Frustrada a tentativa conciliatória,
apresentou a demandada resposta na modalidade de contestação escrita (fls.
97/185), sustentando a natureza salarial das horas extras em questão,
porque efetivamente trabalhadas, não sendo albergada a sua isenção em
qualquer norma legal. Sobre os documentos juntados com a resposta, falou a
parte autora. Na oportunidade, anunciou-se o julgamento antecipado da lide.
Vêm-me
os autos conclusos, no prazo consignado no art. 281 do CPC.
É O BREVE RELATO.
PASSO A FUNDAMENTAR E A DECIDIR.
De primeiro, cuido rechaçar o pleito de repetição
de indébito, pois, atacando o autor a cobrança de parcelas do IRPF que lhe
teriam sido restituídas a maior, segundo a União, não haveria mesmo como
repetir o que sequer foi pago aos cofres públicos. A se concluir pela não
incidência do imposto, nada haverá de ser devolvido, simplesmente
desconstituindo-se o título executivo.
Com relação à matéria sub
examinem, em análise mais aprofundada, tenho por bem rever
posicionamento anteriormente adotado para concluir que, a despeito de
insistir o contribuinte na aplicação do Enunciado n.º 291 do TST ao
caso, confunde-se quanto à efetiva natureza da verba discutida. Senão
vejamos.
O imposto sobre a renda tem sua hipótese de incidência
agasalhada no art. 43 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 43. O
imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica
ou jurídica:
I – da
renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação
de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos
patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Se
bem conste do próprio artigo a definição dos termos adotados, convém
trazer a lume a lição de De Plácido
e Silva, segundo a qual renda é “(...) o produto do trabalho
remunerado ou do vencimento do cargo ou emprego. Aliás, o Direito Tributário,
no capítulo em que regulamenta o imposto sobre a renda, aplica-o nesta
significação: é o rendimento,
é a receita (...) qualquer espécie de recebimento em dinheiro como
retribuição ou compensação a serviços de qualquer natureza”; enquanto
proventos, diz o mesmo autor, “são os
lucros ou ganhos obtidos em um negócio”. (Dicionário
Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 700 e p. 658,
respectivamente).
Assim, uma vez auferido o rendimento como retribuição ou
compensação de serviço prestado, integra-se ao patrimônio do trabalhador
como renda tributável. De outro lado, se aquele montante, por exemplo,
destinar-se à compensação por uma perda sofrida na esfera jurídica do
empregado, por certo não se revestirá de caráter salarial, retributivo,
mas de cunho indenizatório, fugindo à incidência da referida exação.
Controvertem as partes sobre a subsunção da receita
auferida como pagamento de horas extras ao citado dispositivo, sendo que o
autor defende o não enquadramento, porquanto se trataria de “mero ato
reparador do dano causado aos empregados, pelo exercício do trabalho/serviço
além do limite estabelecido” (fl. 15).
As horas extras tradicionalmente constituem retribuição
por trabalho prestado – em excedente à hora normal, é certo, o que não
lhe desnatura, porém, o viés salarial. Ora, se tal verba destina-se a
remunerar o trabalho efetivamente exercido, não há negar-se constituir salário,
ainda que paga a destempo, sujeitando-se, portanto, à incidência do
tributo, nos termos previstos no art. 45, § 3.º, do Decreto n.º 1.041/94.
O Enunciado n.º 291 do c. Tribunal Superior do Trabalho
merece especial atenção do intérprete:
A supressão
pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante
pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização
correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração
igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada
normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente
trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora
extra do dia da supressão.
O verbete suso transcrito sequer pode ser aplicado à hipótese,
pois a querela não envolve a prestação de horas extras supressas, é
dizer, de horas habituais posteriormente suprimidas pelo empregador. E,
mesmo que se tratasse de tal supressão, com posterior incorporação pelo
empregado, as horas extras habituais incorporadas constituiriam, ainda assim
e com mais nitidez, salário. Pois, se incorporadas foram, desvestiram-se da
condição de horas excedentes, passando a integrar em definitivo o patrimônio
jurídico do trabalhador.
No caso presente, o pagamento da diferença de horas extras
aos empregados da PETROBRÁS em turno ininterrupto de revezamento deu-se
porque, submetidos ao regime da Lei n.º 5.811/72 – que previa a utilização
de turnos de 8 ou 12 horas –, tiveram sua jornada máxima alterada pela
Constituição de 1988 (art. 7.º, XIV), divisando a empregadora a
necessidade de adequar-se aos parâmetros constitucionais, sem, contudo,
poder reduzir a jornada dos turnos em curto espaço de tempo, por motivos
diversos, entre os quais a dificuldade de contratação de mais mão-de-obra
qualificada. Assim é que, desde a vigência da Carta da República até a
criação da 5.ª Turma de trabalho, em julho de 1990, permaneceriam os
empregados no regime de horas acima do limite constitucional, percebendo, em
contrapartida, a chamada “indenização de horas trabalhadas”, consoante
inscrito em acordo coletivo de trabalho em maio de 1990 (fl. 166):
Cláusula
4.ª – Indenização de Horas Trabalhadas
Por
força da redução constitucional da jornada de trabalho, para os
empregados em turno ininterrupto de revezamento, serão pagas as
horas-extras devidas, observado o disposto na Cláusula 7.ª, entre 01.10.88
e até a implantação do regime pactuado neste Acordo, com remuneração de
100% com os adicionais de Trabalho Noturno, Tempo de Serviço,
Periculosidade e Regional, os dois últimos onde e quando couber, e com o
divisor (THM) de 180 horas até 31.08.89 e divisor (THM) de 168 horas a
partir de 01.09.89 até a efetiva implantação.
Segue-se que o pagamento dessa verba, face à discordância
de valores entre a empregadora e o sindicato profissional, somente veio a
ocorrer em 1995, por força da assinatura de novo acordo, no qual se
assentou (fls. 27/28):
“a)
A PETROBRÁS procederá ao pagamento da diferença relativa a 60 horas
extras mensais compensadas as 24 horas mensais já pagas (ou 47,36 horas
mensais), retroativa a 05 de outubro de 1988, até a data da implantação
do 5º grupo de turmas, em, veja relação anexa, aos ex-empregados, por
ter no período retromencionado, trabalhado em Regime de Turno Ininterrupto
de Revezamento de 08 ou 12 horas, ou ainda, em Regime de Sobreaviso e
também recebido naquele período a vantagem denominada “Indenização de
Horas Trabalhadas”. [Grifei]
Está-se diante de retribuição paga por horas efetivamente
trabalhadas. A própria epígrafe da Cláusula
4.ª o denuncia, embora contenha impropriamente a expressão “Indenização”.
Nesse ponto, vale lembrar ser defeso ao intérprete utilizar-se de engenhos
hermenêuticos, em torno de institutos de direito privado, que levem à
inexigibilidade de tributos, imperativo constante do art. 109 do CTN. Por
isso, no campo tributário, não há como escapar da tributação aquilo que
se auferiu como renda, ou seja, como disponibilidade econômica auferida
como produto do trabalho, ainda que em jornada majorada, ressalvando-se as
previsões isentivas em lei própria, cujos dispositivos demandam interpretação
restrita (art. 111, CTN).
Correta a premissa do postulante, ao descrever que “no
momento em que o empregado, por necessidade do empregador, vem a ser
obrigado a prestar serviços de forma extraordinária, deve ser devidamente
indenizado pela lesão sofrida, qual seja, a impossibilidade de usufruir do
descanso que lhe é garantido, essencial para a manutenção do seu
bem-estar” (fl. 9).
Equivocada, todavia, a sua conclusão, pois, se laborou
horas extras, não é indenização que recebe, e sim salário, contraprestação
qualificada pelo trabalho em sobrejornada (igualmente com base
constitucional – art. 7.º, XVI), e tal fato não implica a idéia de
prejuízo de qualquer natureza, mesmo porque restou assegurada a devida
folga (fl. 166). Ocorreu, na espécie, a remuneração, pela PETROBRÁS, do
labor em horas excedentes do limite traçado na Lei Maior, no período de
1988 a 1990, o que as faz enquadrar no conceito de renda inserto no art. 43,
I, do CTN, sem que haja qualquer norma de isenção a respeito.
No mesmo sentido se manifestam as diversas Cortes Regionais
Federais:
“TRIBUTÁRIO.
VERBA RELATIVA A HORA EXTRA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA
DO IMPOSTO DE RENDA. - A VERBA AUFERIDA SERODIAMENTE PELO EMPREGADO A TÍTULO
DE HORA EXTRA NÃO TEM CARÁTER INDENIZATÓRIO, MAS SALARIAL. CONFIGURA
RENDIMENTO PARA EFEITO DE TRIBUTAÇÃO. PRECEDENTE DA 3A TURMA DESTA CORTE.
- AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.”
(TRF-5.ª
Região, AG 37969/RN, Rel. Des. Fed. Castro Meira, 1.ª Turma, unânime, DJ
12/09/2002.)
“HORAS
EXTRAS - PAGAMENTO POR DECISÃO DE ACORDO COLETIVO - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO
DE RENDA -PETROLEIROS. - O pagamento de horas extras não se caracteriza
como verba remuneratória, mesmo que assim seja denominado em Acordo
Coletivo. A peculiaridade de algumas profissões, como petroleiros, cujo número
de horas ordinárias é reduzido, não tem o condão de modificar a natureza
jurídica eminentemente salarial da sobrejornada.”
(TRF-4.ª
Região, AMS 74525/RS, Rel. Juíza Maria Lúcia Luz Leiria, 1.ª Turma, unânime,
DJU 28/08/2002.)
“TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO
DEVIDA PELO NÃO PAGAMENTO DE HORAS-EXTRAS, ESTIPULADAS DE ACORDO COM A LEI
8906/94. 1. A hora extra, como verba decorrente de pagamentos atrasados de débito
trabalhista, é prevista no art. 45, parágrafo 3º, do Decreto nº 1.041,
de 11.01.94, como situação passível de incidência tributária. 2. Em matéria
tributária não se pode dar interpretação larga. A interpretação é
sempre restritiva (CTN, art. 111, II). 3. Apelação improvida.”
(TRF-1.ª
Região, AMS 388051/DF, Rel. Juíza Selene Maria de Almeida, 4.ª Turma, unânime,
DJ 30/04/1999.)
Devido é o imposto ora cobrado.
POSTO
ISSO, extingo o processo com julgamento do mérito, para julgar improcedente
o pedido, revogando expressamente a tutela antecipatória antes
concedida, subsistindo a execução fiscal pelo valor apontado no título
(fls. 3 e 4 do processo apenso).
Condeno
a parte demandante a arcar com as custas processuais e com honorários
advocatícios que arbitro em R$500,00 (quinhentos reais, atendendo às
diretrizes do art. 20, § 4.º, do CPC.
Junte-se cópia desta sentença, bem
assim da decisão de fls. 93/95, aos autos da execução fiscal n.º
2002.85.00.002866-7.
Ofiicie-se
ao egrégio Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, enviando cópia deste
decisório ao Exmo. Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento
noticiado nos autos.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Aracaju/SE,
30 de maio de 2003.
Danielle Souza de Andrade e Silva
Juíza Federal Substituta
da 4.ª Vara/SE
