Justiça Federal do Estado de Sergipe - Sentenças Tributárias

Ementa: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. EXCLUSÃO DA MULTA E DOS JUROS POSTERIORES À QUEBRA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS.

– Conquanto regidos por lei própria, à execução fiscal e aos respectivos embargos aplicam-se alguns dispositivos do Decreto- lei n.º 7.661/45, como o art. 23, III, e o art. 26.

– A multa moratória é de ser excluída da cobrança, na exegese das Súmulas n.os 192 e 565 do STF.

– Não fluem juros contra a massa falida, vale dizer, são indevidos os juros cobrados a partir da data da quebra, que somente serão pagos a depender da suficiência do ativo, a final.

– Subsistem devidos os honorários advocatícios à Fazenda. Interpretação estrita do art. 208, § 2.º da Lei Falitária. Aplicação do art. 187 do CTN.

SENTENÇA

MASSA FALIDA DE DELTAFARMA COM. DIST. PROD. FARM. LTDA., qualificado na exordial e por sua advogada regularmente constituída, propõe Embargos à Execução Fiscal movida pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, alegando que, em virtude da decretação da falência da embargante, os juros a serem aplicados são os previstos no art. 26 da Lei de Quebra, e não os da Lei Fiscal.

Sustenta, ainda, que a massa falida não responde pela multa inscrita na CDA, ante o disposto no art. 23, parágrafo único, inciso III, da Lei de Falências, tampouco pela condenação em honorários advocatícios, por força do art. 208, § 2º, do mesmo diploma legal.

Recebidos e Embargos e devidamente intimado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ofereceu impugnação aos embargos, às fls. 8/9, aduzindo que os argumentos da embargante não podem prosperar, sendo devidos os juros, multa e honorários advocatícios. Juntou os documentos de fls. 10/36.

Intimadas as partes para dizer se pretendiam produzir provas em audiência, silenciou a postulante (fl. 41), ao passo que embargado requereu o julgamento antecipado da querela (fl. 43).

A matéria posta em exame diz com a aplicação de diversos dispositivos da Lei de Falências aos executivos fiscais ajuizados contra empresas com quebra já decretada. A empresa executada teve o processo de falência iniciado em 25/6/1998 – data de publicação da sentença respectiva (fl. 5) –, portanto posteriormente à inscrição do débito em dívida ativa, ocorrida em 27/11/1997.

Sabe-se que a esse processo de liquidação acorrem todos os credores do falido, aos quais incumbe reclamar e provar os seus direitos. Restam, porém, excluídos da execução universal alguns créditos, tal qual esposado no art. 23, parágrafo único, da Lei Falitária:

II – as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa;

III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas.

De logo se percebe que a disposição legislativa expressamente veda (inciso III supra) a cobrança de penas pecuniárias administrativas à massa. Com esse entender, inclusive, foram consolidados os seguintes verbetes da Súmula do Excelso Pretório:

Súmula n.º 192 do STF: Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.

Súmula n.º 565 do STF: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.

Devo relembrar que os Tribunais pátrios proclamam, inclusive com espeque no art. 187 do Código Tributário Nacional, a inaplicabilidade do Decreto-lei n.º 7.661/45 às execuções fiscais e seus correspondentes embargos, porquanto regidos estes por diploma específico, a Lei n.º 6.830/80. Pretende-se, assim, que a cobrança do crédito tributário se faça ao largo da Lei de Falências. Confira-se:

“A execução fiscal contra a massa falida não está sujeita a dispositivos da lei de falências.” (STF – RE 95.146/RS, Rel. Min. Sydney Sanches, publicado na RTJ 113/1.154).

“O Decreto-lei n.º 7.661/45 alcança os processos falimentares, não podendo ser aplicado aos processos – de execução fiscal e de embargos – regidos pela Lei 6.830/80.” (STJ – 2ª Turma, Resp 148.296/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 20/10/1998, DJU 07/12/1998).

Sem embargo, nada há a impedir que, por ser a execução fiscal uma ação envolvendo a massa falida, incidam alguns dispositivos da Lei Falimentar, o que se dá para proteger quer a executada, quer os credores da massa. Disso se entender que as penalidades pecuniárias – abrangidas aqui as multas moratórias – devem ser subtraídas do montante cobrado na execução contra a massa, por força da aplicabilidade excepcional às dívidas fiscais do disposto no art. 23, parágrafo único, inciso III, do Decreto-lei n.º 7.661/45.[1]

Ao demais, no que toca à falência da empresa posterior à inscrição da dívida ativa, é de se concebê-la como fato modificativo de direito relativamente às multas moratórias aplicadas, não podendo estas integrar o crédito tributário, em respeito à Súmula 565 já referida, que atribui à multa fiscal moratória natureza de pena administrativa. Assim se manifesta a jurisprudência:

“EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. A multa fiscal moratória constitui pena administrativa e, como tal, não se inclui no crédito habilitado em falência (LF, art. 23, parágrafo único, inciso III, e súmulas 192 e 565 do STF). Inconstitucionalidade ao art. 9.º do Decreto-lei 1.893/81, que tratou de matéria própria de direito comercial falimentar, reconhecida pelo extinto TFR (arg. De inconst. Na ac 98.597-sp, julg. Em 17.09.87). Apelação e remessa não providas.”

(TRF 5ª Região, AC 140618-PB, Rel. Juiz Ridalvo Costa, 3.ª Turma, unânime, DJ, 9/7/1999.)

“Tributário. Embargos à Execução Fiscal. Contribuições Previdenciárias. Multa fiscal de empresa em estado falimentar. Decreto-Lei 7661/45. Não podem ser reclamadas, na falência, as penas pecuniárias por infração das leis administrativas, aqui compreendidas as multas pelo atraso no pagamento das parcelas previdenciárias, nos termos do art. 23, inciso III, da Lei de Falências. Incidência da Súmula 565/STF: ‘A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência’”. (TRF 4ª Região, AC 0460984-95/RS, Rel. Juiz Vilson Darós, DJ 03.04.96, pág. 21360).

No caso em deslinde, a falência posterior à execução constitui fato modificativo do direito, porque o estado falimentar, em que pese todos os privilégios dos créditos fiscais, constitui uma situação anômala, em que se objetiva minimizar os prejuízos dos credores, observando-se os privilégios de alguns créditos, como o trabalhista e o fiscal.

Na hipótese, o crédito principal da autarquia exeqüente não foi afetado, isto é, o tributo continua devido; apenas a multa moratória, que tem caráter de pena, não pode ser exigida na execução ora embargada.

De outro lado, cumpre ressalvar que os juros de mora serão ou não devidos a depender do período a que se referirem. Se anteriores à quebra, remanescem no crédito, porque ainda não se pode falar em “massa”; se posteriores àquela, seu pagamento fica condicionado à existência de ativo bastante, ex vi do que dispõe o art. 26 do Decreto-lei n.º 7.661/45.[2] Nesse sentido, observem-se os seguintes julgados:

“TRIBUTO – MASSA FALIDA – JUROS E MULTA – Longe fica de vulnerar os artigos 150, § 6º, e 151, inciso III, da CF o Decreto-Lei nº 7.661/45 (Lei de Falências), no que, mediante os preceitos dos artigos 23, inciso III, e 26, excluiu a incidência da multa e dos juros relativamente às execuções fiscais.”

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA AOS ARTS. 458, III E 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. INTERESSE RECURSAL. INEXISTÊNCIA. MASSA FALIDA. MULTA FISCAL MORATÓRIA. SÚMULA 565, DO SRTF. APLICABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS ANTERIORES À QUEBRA. EXIGIBILIDADE. JUROS POSTERIORES. POSSIBILIDADE DA SUA EXIGÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

3. Consoante entendimento jurisprudencial reiterado desta Corte, é indevida a multa moratória em execução fiscal movida contra a massa falida. Aplicabilidade da Súmula 565, do STF.

4. São devidos os juros concernentes ao período anterior à quebra, somente condicionando-se à suficiência de ativo os juros originados após o decreto falimentar, no que são reclamáveis da massa.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.”

(STJ, RESP 443911-RS, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, unânime, DJ, 10/3/2003.)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL CONTRA MASSA FALIDA – ART. 26 DA LEI DE FALÊNCIAS – 1. Acolho os Embargos, a fim de esclarecer que os juros de mora que não são devidos por força do art. 26 do Decreto-lei nº 7.661/45, são aqueles posteriores à quebra. 2. No restante, rejeito-os, pois o que pretendem os Embargantes é dar efeito modificativo aos presentes Embargos, corrigir os fundamentos da decisão e alterá-la, e isto não é possível em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração acolhidos em parte.”

(TRF 4ª Região, EDcl-AC 97.04.63858-2-PR, 1ª Turma, Rel. Juíza Ellen Gracie Northfleet, DJU, 25/8/1999, p. 382.)

Assim é que, datando o decreto de falência de momento assaz posterior ao da inscrição em dívida ativa, e mesmo ao ajuizamento da execução fiscal em curso (que se deu em 16/2/98), os juros computados na CDA em que lastreado o processo executivo devem permanecer na cobrança contra a massa, somente havendo de se obstar a fluência de tais juros posteriormente a 25/6/98, data da quebra, pois ficarão estes condicionados à existência de saldo, uma vez satisfeito o conjunto de credores quanto ao montante principal de seus créditos – o que somente será aferível após a liquidação dos bens arrecadados.

No que pertine ao argumento de a massa falida não responder pelos honorários de advogado, por força do art. 208, § 2.º, da Lei Falitária, cuido não merecer guarida, haja vista que o mencionado dispositivo não se aplica à cobrança de crédito tributário contra a massa, tendo pertinência somente às causas que cursam no Juízo falimentar.

Colaciono, à guisa de ilustração, ementas que bem refletem tal posicionamento:

“EXECUÇÃO FISCAL – MASSA FALIDA – NÃO INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DE SUSPENSÃO – DECRETO-LEI N. 858/69 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 208, § 2º, DA LEI DE FALÊNCIA – MULTA MORATÓRIA FISCAL – INAPLICABILIDADE.

O Decreto-lei 858/69 dispõe sobre a incidência de correção monetária nos débitos da massa falida. Por ser lei específica, continua em pleno vigor, não tendo sido revogada com o advento da Lei 6.899/81. Sendo assim, a massa falida pode efetuar o pagamento de seus débitos, sem correção monetária, dentro do prazo legal.

Nas execuções fiscais movidas contra a massa falida, a mesma responde pelos encargos da sucumbência. Não se aplica, ‘in casu’, o artigo 208, § 2º, da Lei n. 7.661/45.

Embora o parágrafo único do artigo 23 da Lei de Falências não diga expressamente que da massa falida não será cobrada a multa moratória, a verdade está que a multa moratória fiscal se inclui no conceito de multa administrativa, e, nessa qualidade, não pode ser reclamada na falência.

(STJ, RESP 141055-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, 2.ª Turma, unânime, DJ, 24/6/2002.)

“EXECUÇÃO FISCAL – Ação proposta contra a massa falida – Honorários de advogado – Verba cabível – Inaplicabilidade do art. 208, § 1.º e 2.º, do Dec.-lei 7.661/45, que se refere somente às causas que tramitam pelo juízo falimentar – Inteligência e aplicação dos arts. 20 do CPC, 187 do CTN e 29 da Lei 6.830/80. O art. 208, §§ 1.º e 2.º, do Dec.-lei 7.661/45, no tocante aos honorários advocatícios, somente tem aplicação às causas que devem correr no juízo falimentar e não às execuções fiscais, por força do que dispõe o art. 187 do CTN, reiterado no art. 29 da Lei n.º 6.830/80, aplicando-se, quanto a essas, a regra Geral do art. 20 do CPC, que não se acha excepcionada pela Lei de Falências, nem sendo hipótese de isenção da verba honorária, que é devida” (1.º TACivSP, RT, 661/108.)

“Vencida na execução fiscal, a massa falida deve pagar honorários de advogado e despesas processuais.” (RTJ 113/1154; RT 661/108; RJTJSP 115/84, 104/317, 104/311, 90/298.)

Outra não é a lição dos festejados Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil em vigor, 4.ª edição, 1999, p. 2196, ipsis verbis:

“Não são devidos os honorários de advogado do credor que o habilitou perante a massa (LF 208 § 2º). São devidos, no entanto, os honorários oriundos de disputa judicial em que se litigou contra a massa. Se esta é vencida, paga honorários de vencedor (LF 23, II, in fine)”.

Por fim, sobreleva esclarecer que a exclusão das verbas aqui afirmada não acarreta o seu afastamento definitivo do crédito, tampouco a sua exclusão do título, significando apenas não poderem ser cobradas da massa falida – o que não obsta, por óbvio, sejam exigidas do responsável tributário, se houver.

Firme na argumentação exposta, julgo procedente em parte o pedido deduzido nesta ação de embargos, excluindo do crédito tributário cobrado da massa todos os valores das multas moratórias e os juros de mora posteriores à quebra (25/6/1998), devendo a execução prosseguir pelo remanescente.

Cada parte arcará com os honorários dos respectivos patronos, por força da norma do art. 21 do Código de Processo Civil.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 475, inciso II, do Código de Processo Civil.

Danielle Souza de Andrade e Silva

Juíza Federal Substituta da 4.ª Vara/SE

[1] Quanto à não aplicação do inciso III aos créditos da Fazenda Nacional, de destacar-se que o art. 9.º do Decreto-lei n.º 1.893/81 (“Os créditos da Fazenda Nacional decorrentes de multas ou penalidades pecuniárias aplicadas, na forma da legislação pertinente, até a data da decretação de falência, constituem encargos da massa falida.”) fora reputado inconstitucional já pelo Plenário do extinto Tribunal Federal de Recursos (Arg. de Inconst. na AC 98.597-SP, julg. em 17.09.87).

[2] “Art. 26. Contra a massa não correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal.”

Classe 5005 – EMBARGOS À EXECUÇÃO

SENTENÇA

Danielle Souza de Andrade e Silva

Juíza Federal Substituta da 4.ª Vara/SE