Processo
nº 99.4209-3 – Classe 01000 – 4ª Vara.
Ação:
Ordinária
Partes:
Autor: COMPANHIA DE SANEAMENTO DE SERGIPE - DESO
Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PREVIDENCIÁRIO.
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO.
REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO E NÃO CONHECIMENTO
DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS DIRETORES DA AUTORA.
RECONHECIMENTO DA CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA: ARTIGOS 124, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN E 30, INCISO VI, DA LEI Nº
8.212/91. IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO.
SENTENÇA:
Vistos
etc...
COMPANHIA
DE SANEAMENTO DE SERGIPE – DESO, qualificada na exordial e por suas
advogadas regularmente constituídas, ingressa com Ação Ordinária Anulatória
de Débito Previdenciário contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS, argüindo a nulidade da dívida apurada na Notificação Fiscal de Lançamento
de Débito – NFLD n.º 32.805.502-6, haja vista o descumprimento de norma
que regulamenta a responsabilidade solidária entre o construtor e o
contratante da obra construída, no que diz respeito às obrigações da
Seguridade Social, esclarecendo que o crédito impugnado tem como fato
gerador “as remunerações de segurados incluídas em Nota Fiscal ou
Fatura” relativas ao Contrato de Empreitada Total de Obra de Construção
Civil firmado com a empresa TRANSGUARDA
BAHIA – VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA..
A autora afirma que, mesmo sendo responsável solidária com o
empreiteiro e o subempreiteiro pelas contribuições previdenciárias
devidas a NFLD registrou apenas seu nome como devedora, infringindo, assim,
a norma do art. 30, VI da Lei 8.212/91.
Enfatiza que a individuação
do devedor e dos co-responsáveis constitui um dos requisitos essenciais do
Termo de Inscrição da Dívida Fiscal, segundo o Código Tributário
Nacional e a Lei nº 6.830/80.
Aduz que a nomeação dos diretores da autora como co-responsáveis,
conforme art. 42 da Lei de Custeio, não afasta a necessidade de ser o débito
constituído em nome do contratante e da contratada, acrescentando que as
pessoas cujos nomes foram citados no item 13 do Relatório Fiscal não
dirigiam a empresa quando da ocorrência dos fatos geradores do débito.
Insurge-se, também, contra o critério utilizado pelo Agente
Fiscalizador, ao apurar a
suposta dívida, vez que aplicou um percentual sobre a soma das notas
fiscais emitidas pela empresa construtora
e que estavam com a autora, contrariando o art. 33, §§ 4º e 6º da Lei de
Custeio.
Ressalta que a fundamentação da aferição indireta do débito no art.
43, § 2º, do Decreto n.º 2.173/97 é insubsistente, por inexistir norma
de igual conteúdo significante na Lei de Custeio.
Afirma que os documentos
anexados pela suplicante comprovam o recolhimento dos encargos previdenciários
referentes ao contrato.
Requer
a citação do réu para responder à presente ação e a procedência do
pedido, anulando-se o débito constante da Notificação Fiscal de Lançamento
de Débito combatida, condenando-se o réu aos ônus sucumbenciais.
Junta procuração de fl. 09, documentos de fls. 10/67 e comprovante de
recolhimento de custas de fl. 68.
Citado, o réu apresenta contestação,
às fls. 72 usque 79, aduzindo
que a autora não comprovou o pagamento das contribuições previdenciárias
reclamadas, assim olvidando-se de desincumbir-se do ônus da prova.
Ressalta o não-atendimento,
pela postulante, da exigência de prévio depósito do valor do débito,
quando da propositura da ação, conforme previsão do art. 38 da Lei
6830/80, requerendo a extinção do processo, sem julgamento do mérito,
pelo desatendimento de pressuposto de procedibilidade da ação.
No mérito, salienta que a NFLD e os Discriminativos de Débito Originário
e Consolidado informam as bases de cálculo, as competências de pagamento,
as alíquotas, os juros e a multa, bem como os dispositivos legais que os
fundamentam, inocorrendo qualquer nulidade neste particular.
Enfatiza que as contribuições exigidas são devidas pela empresa e
pelos segurados empregados, inexistindo possibilidade de ocorrer bitributação
ou cobrança do que já foi pago e, quando tal foi verificado, o INSS
retificou o valor do débito.
Sustenta que as empresas contratadas pela embargante têm contabilidade
regular e, se tivessem efetuado o pagamento da dívida, poderia a autora ter
apresentado os documentos de arrecadação respectivos, o que não fez
porque eles não existem.
Acrescenta que o INSS está autorizado a proceder à aferição
indireta, conforme autorizado pelo § 3º do artigo 33 da Lei n.º 8.212/91,
cabendo à devedora demonstrar a invalidade da forma de apuração
empregada, que não foi aleatória, pois a Fiscalização utilizou-se dos
certificados de matrícula da obra, GRPS com recolhimento das contribuições
devidas na matrícula da obra, folhas de pagamento, contratos de empreitada,
notas fiscais de serviços etc.
Quanto à solidariedade no pagamento da dívida previdenciária apurada,
diz estar prevista nos artigos 124, inciso II, parágrafo único, do Código
Tributário Nacional e 31, §§ 2º e 3º, da Lei n.º 8.212/91,
concretizando-se no momento da assinatura do contrato e conclusão da obra,
tendo o embargante conhecimento de que, ao pagar ao contratado, deveria dele
exigir os comprovantes de pagamento das contribuições ao INSS.
Requer seja julgada improcedente a ação, condenando-se o autor aos
encargos de sucumbência.
Instada a manifestar-se acerca da contestação, a autora ratifica os
termos contidos na inicial, às fls. 82/86, ressaltando não ser pressuposto
de procedibilidade da ação anulatória o depósito prévio, que apenas
inibe a propositura da Execução Fiscal e asseverando, no mérito, que a ação
fiscal somente poderia basear-se em arbitramento se não houvesse elementos
suficientes para a apuração, além de que a execução deveria ser
promovida contra o devedor principal e, se este não efetuasse o pagamento,
a cobrança voltar-se-ia contra a embargante.
Reitera o pedido de improcedência da pretensão deduzida em Juízo.
As partes não requereram a produção de provas em audiência.
Impôs-se o
julgamento antecipado
da lide,
à fl. 96, em decisão
não-recorrida .
Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.
RELATADOS.
PASSO À DECISÃO.
Não prospera a preliminar de carência de ação suscitada pela autora,
em face da inexistência de depósito em garantia do crédito combatido, eis
que tal condição inviabiliza
o acesso ao Poder Judiciário, ferindo os princípios constitucionais da
indeclinabilidade da jurisdição, do devido processo legal, do direito de
defesa e do contraditório, tendo
o mencionado depósito o efeito apenas de suspender a exigibilidade do crédito,
inibindo a propositura da ação de execução fiscal.
Assim, rejeito a preliminar.
Por outro lado, é irrelevante que tenham sido indicados os antigos ou
atuais Diretores da empresa requerente como responsáveis no Relatório
Fiscal, no Termo de Inscrição ou na Certidão da Dívida Ativa, pois o crédito
não está sendo exigido deles e, se a execução houver de alcançar os
responsáveis tributários, serão
eles citados para defender-se, oportunidade em que exporão as suas razões,
não havendo motivo para a empresa suscitar a ilegitimidade dos referidos
representantes legais eis que não autorizada pelos mesmos, razão pela qual
não conheço da preliminar.
No mérito, o Relatório Fiscal de fl. 15, que acompanha a NFLD
impugnada, informa que o crédito reclamado reporta-se a contribuições
previdenciárias devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos
empregados e da empresa contratada, bem assim para o financiamento da
complementação das prestações por acidente do trabalho – SAT (para
competências até 06/97), além de contribuições para o financiamento dos
benefícios em razão da grande incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho (para competências a partir de
07/97) e contribuições devidas e destinadas a terceiros (salário-educação,
INCRA, SESI, SEBRAE E SENAI), esclarecendo que a notificada deve satisfazer
o crédito, em face de sua responsabilidade solidária, na condição de
contratante de obra de construção civil, executada por empreitada total,
pela empresa contratada, nos termos do artigo 30, inciso VI, da Lei n.º
8.212/91, com a redação autorizada pela Lei n.º 9.528/97.
Observa-se no mencionado Relatório que a Fiscalização Previdenciária
procedeu, na apuração da dívida, em atendimento ao determinado na legislação
aplicável, que está nele transcrita, lastreando-se em aferição indireta,
prevista no artigo 33, § 3º da Lei n.º 8.212/91, que prescreve:
“Art.
33................................................................................
§ 3º
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento, ou sua apresentação
deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS e o Departamento da Receita Federal DRF podem, sem prejuízo
da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem
devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.”
Na
hipótese dos autos, como demonstrado pelo suplicado, houve solicitação de
documentos relativos às obras contratadas pelo autor, a exemplo de Guias de
Recolhimento da Previdência Social, Folhas de Pagamento, contratos de
empreitada, que só foram apresentados parcialmente, motivando a aplicação
do § 2º do artigo 33 da Lei n.º 8.212/91, que positiva:
“Art.
33.................................................................................
§
2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e
indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da justiça, o
síndico e o seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em
liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os
documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta
lei.”
Verificada a impossibilidade de fixar o montante das contribuições
devidas, outra alternativa não restou ao INSS senão lançá-las mediante a
determinação da base de cálculo no percentual de 20% (vinte por cento)
sobre o valor total das Notas Fiscais emitidas pela contratada, em razão de
obras empreitadas pela suplicante, observando-se as normas contidas nas
Ordens de Serviço INSS/DAF n.º 51, de 06.10.92;
n.º 165, de 11.07.97 e n.º 185, de 31.03.98.
O crédito reclamado foi apurado, como se vê, regularmente, tendo sido
elaborados os Discriminativos Analítico e Sintético do Débito, o Relatório
dos Fundamentos legais e o Relatório Fiscal, em que se embasa a NFLD,
conforme Processo Administrativo Fiscal de fls. 12 usque 67.
Outra questão a decidir é se a exigência das contribuições
previdenciárias guerreadas pode ser dirigida à autora, na condição de
devedora solidária, então considerada co-obrigada no aludido pagamento.
A propósito, estatui o artigo 30, inciso VI, da Lei n.º 8.212/91, que:
“Art. 30.
A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras
importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
...................................................................................................................
VI – o
proprietário, o incorporador definido na Lei
n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino
da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da
construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e
estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a
Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou
contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida
para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em
qualquer hipótese, o benefício de ordem;”
Essa solidariedade, como salientado pelo réu, vem, também, traduzida
no artigo 124 do Código Tributário Nacional, que patenteia:
“Art. 124.
São solidariamente obrigadas:
........................................................................................
II - As pessoas
expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta
benefício de ordem”.
Ora, a postulante
tinha conhecimento de que era responsável solidária pelo pagamento das
contribuições previdenciárias, devidas pelas empresas que contratou para
executar obras do seu interesse, e, destarte, cumpria-lhe, antes de efetuar
o pagamento das faturas, exigir a prova do recolhimento dos valores
pertencentes ao INSS, consoante Notas Fiscais emitidas, ou reter tais
valores, quando da liquidação das Faturas, para repasse à autarquia
previdenciária.
Omitindo-se em
verificar o adimplemento das contribuições previdenciárias pelo
contratado ou fazer a retenção cabível, a autora assumiu o risco de ser
demandada nesse pagamento, que não elidiu, pois não demonstrou a satisfação
prévia ou posterior das aludidas contribuições.
Por outro lado, não
socorre a suplicante o argumento de que a dívida deveria ser primeiramente
cobrada da devedora principal e, se esta não a satisfizesse, seria
reclamada, então, da contratante. Obviamente,
está assentado no Parágrafo único do artigo 124 do Código Tributário
Nacional que a solidariedade não comporta benefício de ordem e, portanto,
qualquer dos devedores solidários pode ser sujeito passivo da relação
previdenciária de custeio, cabendo à autora, caso pague a dívida,
promover ação regressiva, na órbita civil, contra o outro devedor solidário,
para ressarcir-se.
Isto posto,
considero a dívida certa, líquida e exigível da própria autora que, como
devedora solidária, responde pelo seu pagamento, independentemente de benefício
de ordem, razão por que julgo
improcedente o pedido de anulação da NFLD em questão.
Condeno a
promovente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios,
que arbitro em 10% sobre o valor da causa, atualizado a partir da
data do ajuizamento da ação.
P.R.I.
Aracaju,
26 de junho de 2001.
Juiz Edmilson
da Silva Pimenta
