Processo n.º 98.0000236-7 – 4.ª Vara
Classe 5005 – Embargos à Execução
Partes: Embgte: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VELAS ORIENTE S/A
Embgdo: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ADESÃO AO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL – REFIS. SUJEIÇÃO À CONFISSÃO IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL DOS DÉBITOS (ART. 3.º, I, DA LEI N.º 9.964/2000). RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO (CPC, ART. 269, V c/c 794, III). INEXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS.
Vistos, etc.
Trato de embargos à execução opostos pela INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VELAS ORIENTE S/A, devidamente qualificada na petição inicial e através de advogado regularmente constituído, em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), com vistas à discussão do débito objeto do processo executivo n.º 97.0003232-9.
Em fl. 34, a embargante requer, com espeque no art. 794, II, do CPC, a “extinção do feito” em razão de sua adesão ao REFIS - Programa de Recuperação Fiscal.
É O RELATÓRIO. DECIDO.
Os embargos à execução fiscal constituem espécie de ação cognitiva, de cunho incidental, que abarcam toda discussão legalmente possível sobre o mérito da cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública. Visam à desconstituição do título executivo consolidado na Certidão da Dívida Ativa, através da perda de seus atributos necessários, quais sejam: liquidez, certeza e exigibilidade.
Na hipótese dos autos, ao aderir ao Programa de Recuperação Fiscal, a embargante necessariamente confessou o débito em questão (art. 3.º, I, da Lei n.º 9.964/2000), reconhecendo assim a procedência da ação executiva em relação à certeza, liquidez e exigibilidade do título.
A adesão ao REFIS implica no inevitável reconhecimento expresso da dívida objeto de questionamento e a conseqüente renúncia ao direito em que se funda a ação de embargos á execução. Esta consiste em ato unilateral, que independe da anuência da parte adversa e pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdição, até o trânsito em julgado da sentença, cumprindo apenas ao Magistrado averiguar se o Advogado signatário da renúncia goza de poderes para tanto, ex vi do CPC, art. 38.
No presente dissídio, não obstante reste evidente a adesão ao Programa de Recuperação Fiscal, bem como a existência de poderes do causídico para renunciar ao direito em que se funda a ação, o patrono do embargante atravessou petição à f. 34, requerendo a “extinção do feito” embasando o seu pleito no art. 794, II, do Pergaminho Processual Civil, que se reporta à figura da remissão total ou parcial da dívida, por transação.
Consoante a própria dicção legal, “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.” (Código Civil, art. 840). Indubitavelmente, houve transação entre as partes com a adesão ao programa de recuperação fiscal, no entanto, não há como este Juízo verificar a regularidade formal do ato, tarefa a ser dirimida na esfera administrativa.
Laborou em evidente equívoco o douto e conceituado causídico ao capitular o seu pedido, isto porque a verificação do preenchimento dos pressupostos para a inclusão da empresa no programa de parcelamento é questão a ser verificada pela autoridade administrativa, fora do âmbito judicial, não havendo razões para este Juízo homologar o acordo firmado pelas partes.
Na realidade, pretendeu o patrono do embargante a extinção do feito com o julgamento do mérito, nos termos enunciados pelo art. 794, III, do Código de Processo Civil, ou seja, por ter renunciado ao objeto em que se funda a ação, em razão do reconhecimento da certeza, exigibilidade e liquidez da dívida, ao aderir a REFIS – Programa de Recuperação Fiscal.
O cerne do pedido se restringe à simples observância da renúncia de direitos, o que pode ser feito em sede de transação, desde que as partes sejam maiores e capazes, bem como estejam no pleno exercício de sua capacidade civil.
Nesse sentido, vêm se pronunciando nossos Tribunais:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ADESÃO AO REFIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO EMBARGANTE.
1. A Lei 9.964/2000, no seu art. 2º, § 6º, tem como destinatários os autores das ações que versam os créditos submetidos ao REFIS. Em conseqüência, tanto o particular em ação declaratória, quanto a Fazenda que aceita a opção ao programa, renunciam ao direito em que se fundam as ações respectivas, porquanto, mutatis mutandi, a inserção no REFIS importa novação à luz do art. 110 do CTN c/c o art. 999, I, do CC.
2.. Os embargos à execução têm natureza de ação de conhecimento introduzida no organismo do processo de execução. Em conseqüência, a opção pelo REFIS importa em o embargante renunciar ao direito em que se funda a sua oposição de mérito à execução. Considere-se, ainda, que a opção pelo REFIS exterioriza reconhecimento da legitimidade do crédito.
3. Encerrando a renúncia ao direito em que se funda a ação ato de disponibilidade processual, que, homologado, gera eficácia de coisa julgada material, indispensável que a extinção do processo, na hipótese, com julgamento de mérito, se dê por iniciativa expressa do embargante, ainda que tenha optado pelo REFIS. Até porque, o não-preenchimento dos pressupostos para a inclusão da empresa no programa de parcelamento é questão a ser verificada pela autoridade administrativa, fora do âmbito judicial.
4. Recurso Especial provido.[1]
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS. INGRESSO. DÉBITO SUPERIOR A R$ 500.000,00. NECESSIDADE DE GARANTIA DO DÉBITO E HOMOLOGAÇÃO PELO COMITÊ GESTOR. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO.
1. O ingresso do contribuinte ao REFIS implica a suspensão da exigibilidade dos créditos, que fica condicionada a homologação da opção pelo Comitê Gestor (art. 4º e 5º, §§ 4º e 5º e art. 10 do Decreto Regulamentador nº 3.431/00), encarregado de implementar os procedimentos necessários à execução do referido programa.
2. Em relação às empresas optantes pelo SIMPLES ou cujo débito consolidado seja inferior a R$ 500.000,00, acaso não houver manifestação do órgão gestor dentro do prazo de 75 (setenta e cinco) dias do pedido de ingresso no REFIS, aplica-se, sem ressalvas, a homologação tácita da opção, acarretando a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ficando a pessoa jurídica dispensada do oferecimento de garantia ou arrolamento de bens, ex vi do art. 3º, §§ 4º e 5º da Lei 9.964/2000.
3. Com relação às dívidas superiores ao limite estabelecido pelo citado dispositivo legal, a homologação da opção ao REFIS pelo Comitê Gestor, e a conseqüente suspensão da exigibilidade do crédito, ficam condicionadas à prestação da garantia do valor do débito, ou o arrolamento de bens, não se podendo admitir que a simples homologação tácita, pelo decurso do prazo estipulado para apreciação do pedido, tenha o condão de afastar essa exigência legal.
4. Nos termos do art. 3º, I, da Lei 9.964/2000 e dos art. 5º, § 2º, e 8º, inciso I, do Decreto nº 3.431/2000, a inclusão e conseqüente permanência no REFIS dependem da confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal, renunciando, portanto, o optante ao próprio direito sobre o qual se funda os embargos à execução, o que acarreta a extinção do feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, inc. V, do CPC.
5. Agravo regimental desprovido.[2] (grifo próprio)
De outro vértice, a renúncia obrigatória ao direito em que se fundam os embargos à execução fiscal, em razão da confissão irrevogável e irretratável a que se sujeita a pessoa jurídica ao aderir ao REFIS, não influencia a condenação em honorários advocatícios, mesmo diante do teor do art. 5º, §3° da Lei 9.964/2000:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - ADESÃO AO REFIS - DESISTÊNCIA DAS AÇÕES JUDICIAIS - VERBA DE SUCUMBÊNCIA: LEIS 9.964/2000 E 10.189/2001 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Pacificação de entendimento em torno da condenação em honorários advocatícios na desistência das ações judiciais para adesão ao REFIS, a partir do julgamento do EREsp 475.820/PR, em que a Primeira Seção concluiu:
a) o art. 13, § 3º da Lei 9.964/2000 apenas dispôs que a verba honorária devida poderia ser objeto de parcelamento, como as demais parcelas do débito tributário;
b) quando devida a verba honorária, seu valor não poderá ultrapassar o montante do débito consolidado;
c) deve-se analisar caso a caso, distinguindo-se as seguintes hipóteses, quando formulado pedido de desistência:
- em se tratando de mandado de segurança, descabe a condenação, por
não serem devidos honorários (Súmulas 512/STF e 105/STJ);
- em se tratando de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, descabe a condenação porque já incluído no débito consolidado o encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-lei 1.025/69, nele compreendidos honorários advocatícios;
- em ação desconstitutiva, declaratória negativa ou em embargos à execução em que não se aplica o DL 1.025/69, a verba honorária deverá ser fixada nos termos do art. 26, caput do CPC, mas não poderá exceder o limite de 1% (um por cento) do débito consolidado, por expressa disposição do art. 5º, § 3º da Lei 10.189/2001.
2. Recurso improvido[3]
PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DE AÇÃO PARA ADESÃO AO REFIS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO MOVIDA PELO INSS. CABIMENTO.
1. São dois os dispositivos que tratam de honorários advocatícios em caso de adesão ao REFIS: o § 3º do art. 13 da Lei 9.964/00 e o § 3º do art. 5º da Medida Provisória 2.061/00, convertida na Lei 10.189/01. Não foi objetivo deles criar nova hipótese de condenação em honorários, nem modificar as regras de sucumbência previstas no CPC ou em outra legislação. Simplesmente estabeleceram que a verba honorária que for devida em decorrência de desistência de ação judicial para fins de adesão ao REFIS também poderá ser incluída no parcelamento e seu valor máximo será de 1% do débito consolidado.
2. Assim entendidos os dispositivos, verifica-se que a incidência ou não da verba honorária deve ser examinada caso a caso, não com base na legislação do REFIS, mas sim na legislação processual própria. Casos haverá em que os honorários serão devidos por aplicação do art. 26 do CPC, e em outros casos serão indevidos por força de outra norma (v.g., mandados de segurança).
3. Em se tratando de embargos a execução fiscal promovida pelo INSS — em que não há, portanto, a inclusão do encargo legal do Decreto-lei 1.025/69 —, a desistência acarreta a condenação em honorários advocatícios, na forma e nos limites da legislação acima referida.
4. Embargos de divergência improvidos..[4]
No entanto, observo que não se formou o contraditório, no caso sub examinem, não havendo lugar para o efeito da sucumbência.
POSTO ISSO, considerando o expresso, irrevogável e irretratável reconhecimento dos débitos objeto do parcelamento, renunciando o embargante ao direito sobre que se funda a ação, julgo extintos os presentes embargos à execução fiscal, com fulcro nos arts. 269, inciso V, c/c 794, III, do Código de Processo Civil.
Sem custas, por disposição de lei (art. 7º, da Lei nº 9.289/1996). Sem condenação em honorários, dada a não formação do contraditório.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Transporte-se cópia desta sentença ao feito principal.
Aracaju, 28 de janeiro de 2004.
Juíza Federal Substituta, em exercício na 4.ª Vara/SE