Processo nº 2002.2217-3 - Classe 02000 - 4ª Vara.
Partes: IMPTE: ATENCO – ATALAIA ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.
IMPDO: GERENTE DE ARRECADAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DO INSS EM ARACAJU E OUTRO.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.
- Extingue-se em 120 dias o prazo para impetração do mandado de segurança, contados da data da ciência do ato verberado.
– Configurada a decadência, o direito de requerer a segurança encontra-se extinto, nos termos do art. 18 da Lei nº 1.533/51, c/c do CPC, art. 269, IV.
Vistos, etc.
ATENCO – ATALAIA ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, qualificada na exordial e por sua advogada regularmente constituída, ingressa com MANDADO DE SEGURANÇA contra atos do Gerente de Arrecadação de Fiscalização do INSS em Aracaju e do Delegado da Receita Federal em Sergipe, com o fito de obter certidão positiva de débitos fiscais com efeito de negativa. Aduz, como causa de pedir, ter sido excluída indevidamente do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS através da Portaria nº 69, em face de suposta inadimplência em relação aos pagamentos correntes na Secretaria da Receita Federal – SRF.
Ressalta que vinha procedendo à compensação administrativa de seus débitos através do Processo Administrativo nº 10510.003067/99-11, conforme demonstram 09 (nove) DCTFs juntados aos autos, estando patenteado que a última compensação se deu em 15/05/2002, razão por que não procede o argumento de que estaria inadimplente junto à Secretaria da Receita Federal.
Aduz que a sua exclusão do REFIS, sem nenhum processo administrativo que lhe garantisse o contraditório ou qualquer meio de defesa, reveste-se da mais evidente ilegalidade, constituindo cerceio de atividade econômica por parte do Fisco e afrontando ao princípio insculpido no artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal. Salienta que a conduta da impetrada ofende também norma inserta no art. 205 do Código Tributário Nacional, uma vez que a expedição da certidão é obrigatória, pois a impetrante não possui nenhum débito.
Segundo seu entendimento, o direito líquido e certo emerge das razões expendidas na exordial e da documentação a ela acostada, estando presentes os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora a justificar o pedido de deferimento da liminar pelo iminente perigo de seu direito, cujas conseqüências sobre sua esfera patrimonial e pessoal são irreparáveis.
Requer: a) a concessão de medida liminar no sentido de que seja determinado ao nominado coator que expeça a CND – certidão negativa de débitos fiscais pretendida ou a CPEND – certidão positiva com efeito de negativa, confirmando-se a decisão na sentença a ser proferida nos autos; b) seja determinada a sua imediata inclusão ao Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, autorizando o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas do mesmo, até o final da lide; c) sejam os Impetrados obstados de adotar contra a Impetrante qualquer medida punitiva ou retaliações administrativas fiscais, financeiras e patrimoniais, até o desate da demanda; d) no mérito, seja concedida a segurança definitiva, confirmando a liminar, para que seja julgada totalmente procedente a presente ação mandamental, declarando-se, em caráter definitivo, o direito da Impetrante quanto ao recebimento de certidões negativas.
Junta a Procuração de f. 17, os documentos de f. 12-16 e 18-114 e a guia de recolhimento de custas de f. 115.
Notificada como autoridade coatora, o Chefe de Serviço de Arrecadação do INSS oferta informações em f. 121-125, afirmando que a impetrante não é mais optante do REFIS, tendo sido excluída por inadimplência, enquadrando-se na hipótese prevista no inciso II, do art. 5º, da Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, conforme demonstra o extrato anexado aos autos.
Requer a improcedência do pedido, denegando-se a segurança. Junta os documentos de f. 126/127.
Seguindo a mesma senda, o Delegado da Receita Federal, em f. 138/141, aduz que não está demonstrado nos presentes autos o direito líquido da impetrante à obtenção da referida certidão, por ausência de prova pré-constituída.
Ressalta que a Impetrante, não obstante estivesse em situação regular relativamente às parcelas do REFIS, dele foi excluída em face da inadimplência concernente aos tributos e contribuições com vencimento posterior a 29.02.2000, fato que obsta a emissão da Certidão Negativa de Débito – CND, de acordo com o art. 6º, inciso II, da Instrução Normativa nº 93/2001.
Requer seja mantida a exclusão da impetrante do programa REFIS e a não expedição de Certidão Negativa de Débitos ou Positiva com efeitos de Negativa, bem como seja negado o pedido de a impetrada abster-se de efetuar quaisquer medidas punitivas com relação à impetrante, por ser incompatível com a legislação tributária pátria.
Junta os documentos de f. 142/158.
Em f. 129 usque 133, o MM. Juiz Federal da 3ª Vara proferiu decisão deferindo o depósito em conta à disposição deste Juízo, do valor correspondente às parcelas vencidas e vincendas, referentes ao Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, para após efetuado este depósito, deferir a liminar determinando a expedição de certidão positiva com efeito de negativa.
Guias de DARFs relativas ao REFIS do período de novembro de 2001 a maio de 2002 colacionados às f. 165/168.
A impetrante, em f. 171, informa que, a despeito da concessão da liminar, foi citada para pagar ou nomear bens à penhora em 3 (três) Execuções Fiscais movidas pela União Federal.
A Fazenda Nacional requer, em f. 175, a juntada da cópia do Agravo de Instrumento (f. 176-193) interposto em face da decisão concessiva da liminar, pugnando pela sua reconsideração.
Remetidos os presentes autos a este Juízo, foi determinado, em f. 195, que se apensasse este feito às Execuções Fiscais nºs 2002.1807-8, 2002.1808-0 e 2002.1809-1, certificando-se o estágio em que se encontravam e dando-se ciência às partes da chegada dos autos a esta Vara, diligência cumprida em fl. 197.
Manifestando-se acerca dos documentos de f. 121/127 e 137/158, a impetrante ressalta que sua insurgência quanto ao ato de exclusão do REFIS se deu contra a forma como tal ato se efetuou, sem qualquer cientificação, não lhe permitindo ampla defesa, constitucionalmente assegurado. Acrescenta que a comunicação se deu através da Internet, que, por não ser veículo oficial para divulgação dos atos da Administração Pública Federal, caracteriza uma ofensa ao princípio da publicidade. Inexistindo qualquer notificação de irregularidade, não poderia a demandante crer estar excluída do Programa de Parcelamento, máxime quando recebeu Certidão Negativa de Débitos dez dias após a data da publicação de sua exclusão do REFIS no Diário Oficial da União, sendo incabível a alegação de impetração extemporânea do writ.
Aduz que as Portarias do Comitê Gestor do REFIS, que traziam a relação das empresas excluídas, foram publicadas no Diário Oficial da União, mas as relações anexas àquelas Portarias, as quais continham os nomes e números do CNPJ de ditas empresas não foram publicadas no Diário Oficial.
Evidencia ainda violação ao princípio da motivação, o que faz gerar a inconstitucionalidade da Resolução CG/REFIS 20/2001. Menciona o fato de a impetrada reconhecer que a autora possui créditos junto à SRF, porém estes foram atualizados segundo seus próprios critérios, os quais divergem por completo daqueles adotados para correção dos débitos da demandante. Impugna os documentos de f. 142/144, por falta de fé pública, imprecisão e obscuridade.
Em f. 213, 221/222, a impetrante atravessou petição informando haver recebido Avisos de Cobrança cujas cópias anexa, requerendo seja arbitrada multa à autoridade coatora, por cada ato de desobediência. Intimado para prestar esclarecimentos, o impetrado silenciou (f. 251 e 255v).
Informa a impetrante, em f. 257 e 264/265, haver recebido mais Avisos de Cobrança, anexando cópias dos mesmos. Intimada, pessoalmente, para cumprir em 24 horas o despacho de f. 251 (f. 263), a Delegada da Receita Federal esclarece que os débitos constantes das Cartas de Cobrança não foram incluídos no REFIS e requer não seja acatado o pedido de multa, como também seja a liminar cassada, dada a existência de débitos não abrangidos pelo REFIS (f. 269/275). Traz à colação os documentos de f. 276/372.
Juntadas Guias de Depósito Judicial em f. 381/384.
Instado a se manifestar, opinou o douto Representado do Ministério Público Federal, em parecer de f. 386, pela denegação da segurança, sob o fundamento de que a possibilidade de identificação da pessoa excluída e a do motivo de sua exclusão, via Internet, não malferem a Constituição Federal, pois se tal meio de comunicação é utilizado quanto à adesão, não se pode rejeitar seu uso quando da exclusão ao REFIS.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
A extinção do direito de ajuizar o mandamus, segundo o prazo decadencial inserto no art. 18 da Lei nº 1.533/51, ocorre em 120 (cento e vinte) dias, contados da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Tal prazo começa a fluir somente na data em que o ato verberado torna-se operante ou exeqüível, capaz, portanto, de causar lesão ao direito do impetrante.
Conforme bem firmado pela doutrina e jurisprudência, se o ato que se tem como violador do direito subjetivo da impetrante estiver apto a produzir os seus efeitos, poderá ser combatido judicialmente.
A intimação do ato de exclusão se dá com a publicação da Portaria no Diário Oficial da União. Tendo a Portaria 69/REFIS sido publicada no dia 17.12.2001, o prazo de 120 dias para a impetração do mandamus se encerra no dia 16.04.2002. (f. 113).
Observo que a presente ação somente foi proposta no dia 23/05/2002, conforme registro mecânico do Protocolo da Justiça Federal no rosto da peça vestibular, 37 (trinta e sete) dias, portanto, após o prazo previsto no art. 18 da Lei do Mandado de Segurança, impedindo, de tal forma, a análise das questões suscitadas pela acionante.
Acerca da matéria, trago a lume os seguintes excertos jurisprudenciais:
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.
- O prazo decadencial para requerer mandado de segurança conta-se a partir do dia da publicação, no Diário Oficial, do ato impugnado. A posterior ciência pessoal do impetrante não reabre aquele prazo, pois é de decadência e, em conseqüência, fatal e improrrogável quanto ao seu início. Mandado de segurança de que se não conhece.[1]
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADESÃO AO PROGRAMA REFIS. DECADÊNCIA.
- O mandado de segurança impetrado para assegurar o reconhecimento do ato de adesão ao programa REFIS está sujeito ao prazo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.
- A impetração da ação se deu aos 29/08/2000, pela qual se discute a legalidade da inclusão dos débitos da impetrante no referido programa cujo direito subjetivo se consolidou em 28/04/2000. Inegável, pois, o reconhecimento da ocorrência de decadência.
-Apelação improvida. [2]
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE EXCLUSÃO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. CIENTIFICAÇÃO. DATA PUBLICAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
1. A pessoa jurídica optante pelo REFIS toma ciência de sua exclusão daquele Programa mediante a publicação do ato no "Diário Oficial da União", contando-se o prazo para interposição de mandado de segurança do dia seguinte à data em que esta efetivamente ocorreu (Resolução n.09/2000, art. 5º / Resolução n. 20/2001, CPC, art. 184 e Lei n. 1.533/1995, art. 18).
2. Verificada a intempestividade da impetração, por decurso do prazo decadencial previsto no artigo 18 da Lei n. 1.533, de 31.12.1951, extingue-se o processo, com julgamento do mérito.[3]
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS.
EXCLUSÃO. DECADÊNCIA.
1. Tratando-se de mandado de segurança que impugna ato de exclusão da impetrante do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, o prazo decadencial de 120 dias, do art. 18 da Lei nº 1.533/51, se conta da publicação no Diário Oficial.
2. Improvimento da apelação.[4]
Inválido o argumento de que não constou do ato publicado o nome da empresa e seu respectivo CNPJ, haja vista que ali estava inserto o número do processo que o identificou, afinal o art. 5º da Resolução CG/REFIS nº 20, de 27 de setembro de 2001, que dispõe sobre a exclusão de pessoa jurídica optante pelo Programa de Recuperação Fiscal – Refis ou pelo parcelamento a ele alternativo, é expressa nesse sentido:
“ O ato de exclusão será publicado no Diário Oficial da União, indicando o número do respectivo processo administrativo.”
Aliás, até a Internet é meio hábil para proceder à exclusão de pessoa optante pelo REFIS, consoante art. 12 da Resolução CG/REFIS nº 09, de 12 de janeiro de 2001, que versa sobre o mesmo objeto:
“A pessoa jurídica excluída do Refis será cientificada da exclusão por meio da divulgação do ato de exclusão na Internet, nas páginas da SRF, PGFN ou INSS, nos endereços http://www.receita.fazenda.gov.br, http://www.pgfn.fazenda.gov.br ou http://www.mpas.gov.br, respectivamente.”
Tudo isso já se encontra sedimentado pela mais ampla jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. REFIS. LEI 9.964/2000. EXCLUSÃO DO PROGRAMA. POSSIBILIDADE. FALTA DE PROVA DO PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Possuindo a Autarquia Federal autonomia administrativo-financeira, a autoridade indigitada coatora é competente para praticar o ato e tem poderes para desfazê-lo.
2. Não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas contra efeitos concretos e imediatos de ato administrativo praticado pela autoridade eleita coatora. Preliminares rejeitadas.
3. Não são aplicáveis ao REFIS as normas do processo administrativo geral (Lei 9.784/94), eis que existente legislação específica.
4. A possibilidade de identificação da pessoa excluída e a do motivo da exclusão dessa pela internet não afronta a Constituição Federal. As regras de exclusão são compatíveis com as de adesão quanto à simplicidade dos procedimentos.
5. A apelante não provou estar em dia com o pagamento das parcelas do programa, daí não havendo falar em direito líquido e certo amparável por mandado de segurança.
6. Apelação e remessa oficial a que se dá provimento.[5] (grifo próprio)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO REFIS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL. INEXIGIBILIDADE.
- Não há necessidade de se notificar a pessoa jurídica para manifestar-se quanto às eventuais irregularidades do ato que culminou no seu afastamento do REFIS. A publicação no Diário Oficial da União e a veiculação da listagem das empresas afastadas do Programa de Recuperação Fiscal por meio da internet são suficientes para que o contribuinte tome conhecimento de sua situação perante o Fisco e possa providenciar sua defesa, não havendo, portanto, qualquer afronta ao princípio constitucional do devido processo legal[6]
POSTO ISSO, declaro extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.
Revogo a liminar concedida em f. 129/133.
Após o trânsito em julgado, liberem-se os valores retidos em juízo, corrigidos monetariamente (Lei 6.830/80, art. 32, §2º), mediante a aplicação dos mesmos índices utilizados para a correção dos débitos tributários federais, para levantamento pela impetrante, se desejar.
Condeno a promovente a arcar com as custas processuais e deixo de formular imposição de honorários advocatícios, ex vi das Súmulas nºs 105 do STJ e 512 do STF.
Transporte-se cópia desta aos autos dos processos nºs 2002.85.00.001809-1, 2002.85.00.001808-0 e 2002.85.00.001807-8.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Aracaju, 26 de janeiro de 2004.
LIDIANE VIEIRA BOMFIM PINHEIRO DE MENESES
Juíza Federal Substituta, em exercício na 4ª Vara/SE