Processo nº 2001.4011-0 - Classe 02000 - 4ª Vara.

Ação: MANDADO DE SEGURANÇA

Partes:

IMPTE: RÁDIO JORNAL DE SERGIPE LTDA.

IMPDO: GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.  PARCELAMENTO DE DÉBITO JUNTO À PREVIDÊNCIA SOCIAL. LEI Nº 8.620/93. EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS ÀS EMPRESAS PRIVADAS. INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ART. 173 DA LEI MAGNA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

SENTENÇA:

          Vistos etc...

RÁDIO JORNAL DE SERGIPE LTDA., empresa qualificada na exordial e por seu douto advogado constituído, ingressa com Mandado de Segurança contra ato do GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS com o fito de obter certidão positiva de débitos com efeito de negativa, perante a autarquia previdenciária,  sem a qual ficará impedida do exercício de sua atividade econômica e demais operações a ela pertinentes, inviabilizando a existência e funcionamento da sociedade , vez que sem a pretendida certidão não é possível contratar empréstimos bancários, participar de processos licitatórios, contratar e receber faturamento de órgãos públicos ou empresas estatais, o que pode, inclusive, fechar as portas da empresa, prejudicando o pagamento dos tributos devidos, gerando desemprego e dificultando o pagamento de salários.

Salienta que ingressou com ação consignatória de todos os seus débitos com o INSS, listados  como pendentes pela autoridade coatora, nos termos do artigo 164 do Código Tributário Nacional, o que, nos moldes do artigo 156, inciso VIII, da mesma codificação, consubstancia-se numa hipótese de extinção do crédito tributário.

Pede a concessão de medida liminar, no sentido de ser-lhe fornecida certidão positiva de débitos com efeito de negativa junto ao INSS, decisão esta que pleiteia seja mantida na sentença.

Junta a Procuração de fl. 25 e os documentos de fls. 26 usque 40.

Custas pagas, fls. 41.

Os autos foram distribuídos, originariamente, para a 3^a. Vara desta Seção Judiciária e, em seguida, remetidos para esta Vara, conforme despacho de fls. 44 da Mma. Juíza Telma Maria Santos.

Às fls. 45, reservei-me para apreciar a medida liminar requestada após as Informações do nominado coator.

A impetrante junta, às fls. 49/50,  decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da 2^a. Vara, Dr. Vladimir Souza Carvalho, onde este defere medida liminar, em Mandado de Segurança de interesse da Indústria Gráfica Tribuna de Aracaju Ltda., contra ato do aqui impetrado, onde foi formulado o mesmo pedido e externados idênticos fundamentos, o que foi reiterado, às fls. 75/76, mediante juntada de cópia da petição inicial daquele processo, fls. 77/98 e da decisão concessiva da medida liminar, fls. 99.

Às fls. 54/61, o impetrado presta as suas Informações, sustentando que o writ  é mais uma tentativa do devedor de não pagar as contribuições reclamadas pela Previdência Social, estabelecendo, ao seu alvedrio, um parcelamento de 240 (duzentos e quarenta) meses, que não tem amparo na lei, na Doutrina ou na Jurisprudência. Argumenta o descabimento da ação consignatória no caso em tela, posto que, ajuizada a Execução Fiscal, a discussão envolve apenas o “quantum debeatur”.

Afirma que existem graves e insuperáveis óbices à concessão da CND ou CPD-EN, pois a autora é devedora de contribuições sociais cobradas pelo INSS, inscritas em dívida ativa e ajuizadas, porém não garantidas.

Acrescenta que o pedido não pode ser deferido, face ao desatendimento do que estabelece o artigo 258 do Decreto nº 3.048/99.

Requer a denegação da segurança, haja vista que a impetrante é devedora de contribuições sociais que não estão garantidas, nem tampouco com a exigibilidade suspensa.

Proferi decisão, fls. 63/64, indeferindo a medida liminar reclamada.

O Ministério Público Federal ofertou o douto Parecer de fls. 102/104, onde opina pela denegação da segurança, vez que o ajuizamento de ação consignatória, sem que haja o depósito judicial do valor integral do débito, não é suficiente para garantir a dívida e a expedição de certidão positiva com efeito de negativa.

Estão apensados a este processo os autos da Ação Declaratória nº 2001.85.00.1735-5 e da Ação Consignatória nº 2001.85.00.2335-5

Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.

          É O RELATÓRIO.

                        DECIDO.

A matéria versada no “mandamus” é daquelas que desafia o Poder Judiciário a estabelecer posicionamento sobre questão controvertida, qual seja, a expedição de certidão positiva de débito com efeito de negativa, quando o crédito em discussão está sendo depositado, parceladamente, em ação consignatória.

A Ação de Consignação em Pagamento foi precedida de uma Ação Declaratória, em que a postulante, confessando a dívida, pretende que seja reconhecido o direito de ver seus débitos junto à Seguridade Social parcelados ou reparcelados em 240 (duzentos e quarenta) meses, face à aplicação dos artigos 5º, caput e inciso II, 150 e 173, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, afastando, assim, a discriminação imposta pelo artigo 244 do Decreto nº 3.048/99, que limita o parcelamento de débitos previdenciários em 60 (sessenta) meses para a empresa autora, diante do que dispõe o artigo 10 da Lei nº 8.620/93 e da Medida Provisória nº 2.129-5/2001, que concedem parcelamento de débitos previdenciários da mesma natureza em 240 (duzentos e quarenta) meses para empresas de economia mista, clubes de futebol e empresas públicas, além de ser excluída a incidência da SELIC e da multa nos casos de denúncia espontânea.

Por outro lado, na Ação Consignatória, o pedido e de que seja deferido o depósito mensal do valor equivalente a 1/240 (um, duzentos e quarenta) avos da dívida, valor que vem sendo depositado, após a necessária autorização judicial.

Prescreve o § 2º do artigo 173 da Lei Magna que:

“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais  não extensivos às do setor privado.”

Nessa linha de pensamento, se a lei infraconstitucional, ao conceder o parcelamento, tratou desigualmente as empresas estatais e as de iniciativa privada, violou preceito constitucional decorrente do princípio maior da igualdade.

O parcelamento é um privilégio fiscal,  que não pode ficar sujeito ao alvedrio do legislador ordinário ou da autoridade administrativa, e, se a lei concedeu o favor fiscal do parcelamento às empresas estatais, terá que estendê-lo às empresas privadas, sob pena de inconstitucionalidade.

Assim, se as empresas estatais tiveram o privilégio do parcelamento dos débitos previdenciários em 240 (duzentos e quarenta) meses, deve ele ser estendido às empresas do setor privado, sob pena de discriminação vedada pela Lei Maior.

À propósito, dispõe o artigo 10 da Lei nº 8.620/93 que:

“Art. 10. Excepcionalmente, nos meses de fevereiro a julho de 1993, os débitos junto à Seguridade Social, de responsabilidade de empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, referentes a competência anteriores a 1º de dezembro de 1992, incluídos ou não em notificação, poderão ser objeto de acordo para pagamento parcelado na forma do disposto neste artigo, desde que atendidas as seguintes condições:

I - garantia ou aval da União, no caso das empresas públicas ou sociedades de economia mista por esta controladas; ou

II - interveniência do Estado, do Distrito Federal ou do Município pelo oferecimento das respectivas parcelas junto ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) ou do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), respectivamente, nos demais casos.

§ 1º Os débitos de que trata este artigo poderão ser parcelados em:

a) até duzentos e quarenta meses, no caso de solicitação apresentada no mês de fevereiro;

b) até duzentos e dez meses, no caso de solicitação apresentada no mês de março;

c) até cento e oitenta meses, no caso de solicitação apresentada no mês de abril;

d) até cento e cinqüenta meses, no caso de solicitação apresentada no mês de maio;

e) até cento e vinte meses, no caso de solicitação apresentada no mês de junho;

f) até noventa meses, no caso de solicitação apresentada no mês de julho.”

Vê-se, portanto, o tratamento diferenciado, adotado pelo legislador ordinário, que permitiu às empresas estatais regularizar a sua situação com a Previdência Social, através de um longo parcelamento, todavia negou esse mesmo direito às empresas privadas, o que ofende o mandamento constitucional inserido no § 2º do artigo 173.

Vislumbrou o douto Juízo da 2^a. Vara desta Seção Judiciária o “fumus boni juris”  e o “periculum in mora” em processo idêntico, fls. 49/50 e 75/76, onde somente a empresa impetrante não é a mesma, deferindo a medida liminar requestada, enquanto que o ilustrado Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, no Agravo de Instrumento nº 33644/SE, em que figura como agravante a Habitacional Construções S/A e como agravado o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, concedeu, em caso semelhante, “tutela recursal liminar de conteúdo substitutivo”, onde foi autorizada a expedição da certidão pretendida, consoante se vê da decisão abaixo transcrita.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: Habitacional Construções S/A

Advogado: Antônio João Rocha Messias e outro.

Agravado: INSS – Instituto Nacional de Seguro Social

Origem: Juízo Federal da 4^ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe.

Relator: Juiz NAPOLEÃO MAIA FILHO

TUTELA RECURSAL LIMINAR

DE CONTEÚDO SUBSTITUTIVO

1.                      Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra despacho, proferido nos autos do Mandado de Segurança no. 2000.85.00.766-7, pela eminente Juíza Federal Substituta da 4^ª Vara de Sergipe, Dra. TELMA MARIA SANTOS, no qual a douta Magistrada negou pedido do agravante de obter certidão positiva com efeito de negativa, perante o INSS, sob o fundamento de que há débitos em aberto, o que impede a expedição do referido documento.

2.                      Alega o recorrente que não há, efetivamente, débito algum em aberto, estando todos aqueles apontados pela douta Juíza de primeiro grau acobertados pelos depósitos na Ação Consignatória no. 2000.85.931-7, como demonstrou.

3.                      Observa-se, no contexto deste recurso (fls. 193/194) que, por despacho nos autos do referido Mandado de Segurança, o eminente Juiz Federal RICARDO CÉSAR MANDARINO BARRETO, após percuciente análise da estrutura de créditos previdenciários levantados contra o contribuinte ora agravante, constatou que esses créditos eram os mesmos cujos valores foram objeto de Ação Consignatória contra o INSS, ainda em trâmite na Seccional Sergipana, além de constituírem o alvo de Ação Declaratória Negativa.

4.                      É brevíssimo o relatório.

5.                      O direito à obtenção de documento fiscal que permita ao contribuinte o exercício regular de suas atividades empresariais normais não deve mesmo ser empecido , inclusive porque na ordem jurídica do liberalismo, não se toleram restrições de tal jaez, pelo efeito que veiculam de fazer a parte sofrer os efeitos restritivos de uma medida administrativa potencialmente legítima, mas que ainda pende de alguma forma da apreciação ou, por outra, se acha sob garantia suficiente e idônea, ou, por alternativa, se acha submetida a criteriosa apreciação judicial quanto à sua existência ou a elementos da sua realidade.

6.                      No caso dos autos, o lúcido despacho do Juiz Federal MANDARINO BARRETO foi conclusivo, jurídico e irretocável, inclusive passou ao largo de qualquer impugnação recursal do INSS, o que me dá a medida, pelo menos por agora, de que se trata de provimento judicial assimilado pela estrutura administrativa previdenciária.

7.                      Forte nessa argumentação e na convicção de que as atividades das empresas não podem ser restringidas a não ser em situações de absoluta intransponibilidade do obstáculo apontado, defiro o pedido de tutela recursal liminar substitutiva, na forma pretendida.

8.                      Ciência imediata desta decisão à parte agravante, através de seu Procurador.

9.                      Intime-se a agravada para responder como lhe parecer do interesse; ciência ao digno Juízo Federal de origem. Recife, PE, 7 de dezembro de 2000.

Isto posto, considerando o que consta dos autos e a presença da relevância do fundamento do pedido, como deflui do § 2 do artigo 173 da Lei Suprema, combinados com o “periculum in mora”, decorrente da não obtenção da mencionada certidão, que inviabiliza o exercício pleno das atividades econômicas da impetrante, dificultando a própria sobrevivência da empresa, além da existência dos depósitos efetivados na Ação Consignatória, bem assim da pendência de decisão do pedido formulado na Ação Declaratória,, defiro a segurança, determinando ao nominado coator que forneça a certidão pleiteada pela impetrante, em que conste a existência de dívida previdenciária, cujo depósito vem sendo efetuado na proporção de 1/240 (um, duzentos e quarenta) avos mensal, o que eqüivale a certidão positiva com efeito de negativa, enquanto os aludidos depósitos estiverem sendo efetuados e inexistindo outras dívidas que impeçam a expedição da mencionada certidão.

Sem honorários advocatícios, consoante entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal na Súmula nº 512.

As custas suportadas pela impetrante devem ser reembolsadas pelo INSS.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

          P.R.I.

          Aracaju, 31 de janeiro de 2002.

          Juiz Edmilson da Silva Pimenta