Ação: EMBARGOS À EXECUÇÃO

Partes:

EMBGTE: JOSÉ HUMBERTO ANDRADE MACEDO E OUTRO

EMBGDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA ÀD CAUSAM. EMBARGOS OFERECIDOS POR PESSOA QUE NÃO INTEGRA O PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

SENTENÇA:

Vistos etc...

JOSÉ HUMBERTO ANDRADE MACEDO E OUTRO, qualificados na exordial e por seu advogado regularmente constituído, propõe Embargos à Execução Fiscal em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, alegando ilegitimidade para figurarem no pólo passivo da relação processual executiva., por entenderem que o art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional somente atribui responsabilidade pelo pagamento do débito previdenciário aos diretores, quando estes agem com infração da lei, contrato, estatuto, ou quando excedem os poderes que lhes foram confiados, não sendo razoável atribuir aos diretores ou administradores o ônus da prova da inocorrência destes fatos ensejadores de responsabilidade pessoal.

Aduzem que, à época da ocorrência do fato gerador do crédito previdenciário exigido, os embargantes não possuiam vínculo com a empresa executada, de modo que não podem ser responsabilizados pela dívida em execução, que teve sua origem motivada nos idos de 1988, enquanto os embargantes foram admitidos na sociedade em 1994.

Juntam os documentos de fls. 15 usque 21.

Intimado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS oferta impugnação aos embargos, às fls. 27-28, onde refuta a alegação de ilegitimidade passiva, argumentando que a legislação tributária vigente e a jurisprudência atual admitem a responsabilidade pessoal dos sócios e diretores da empresa, quando atendidas as condições que autorizam a responsabilidade tributária.

No mérito, demonstra que o crédito previdenciário foi apurado regularmente, através de aferição indireta, eis que a empresa devedora não exibiu à fiscalização a documentação que permitiria o levantamento do montante real da dívida.

Junta os documentos de fls. 29 usque 58.

Devidamente intimado para se manifestar acerca da impugnação ofertada, os embargantes reiteraram suas manifestações já produzidas nos Embargos, aduzindo que não se caracteriza a responsabilidade tributária, porquanto os sócios ou diretores da empresa somente podem ser demandados na Execução, caso aquela não satisfaça a dívida, protestando contra a inclusão dos seus nomes na Distribuição.

As partes não requereram a produção de provas em audiência, fls.75/78.

Impôs-se o julgamento antecipado da lide, em decisão irrecorrida de fls. 78.

Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.

É O RELATÓRIO.

PASSO A DECIDIR.

In casu, verifica-se que os embargantes não integram o pólo passivo da Execução Fiscal em apenso – Processo n.º 98.3497-8 – posto que não foram citados para responder pelo crédito exeqüendo, tendo sido citado apenas a empresa que representam, a Vieira Sampaio Indústria e Comércio S/A, que teve bens penhorados e ofertou Embargos à Execução em referência, muito embora conste na Distribuição os nomes dos embargantes como executados

Desta forma, impõe-se reconhecer a flagrante ilegitimidade ativa ad causam dos embargantes, uma vez que os Embargos à Execução Fiscal somente podem ser promovidos pelo executado que, através de citação válida e regular, passou a integrar o pólo passivo da relação processual executiva.

Neste sentido, é a lição do mestre Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 10ª edição, Ed. Forense, 1993, pág. 271, in verbis:

“Pode propor os embargos o sujeito passivo da execução forçada, ou seja, o devedor contra quem se expediu o mandado executivo. Será ele ordinariamente o vencido na ação de condenação (título judicial), ou o apontado como devedor no título extrajudicial, bem como o seu sucessor. São, também, legitimados os terceiros com responsabilidade executiva (fiador, sócio, sucessor, sub-rogado etc), desde que, atingidos pelos atos de execução, assumam a posição de parte na relação processual criada pela ação proposta pelo credor”.

E mais, leciona o eminente Araken de Assis, in Manual do Processo de Execução, 5ª edição, Ed. RT, pág. 1000, ipsis litteris: “Legitimam-se, à propositura dos embargos, aqueles sujeitos que figuram no pólo passivo do processo executivo”.

Aliás, este é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se percebe dos julgados abaixo transcritos, ipsis verbis:

“EXECUÇÃO – EMBARGOS DO DEVEDOR – TERCEIRO – ILEGITIMIDADE ATIVA – TRANSFORMAÇÃO EM EMBARGOS DE TERCEIRO – INADMISSIBILIDADE – Somente os executados têm legitimidade para opor embargos do devedor. Não é possível a transformação dos embargos do devedor em embargos de terceiro, notadamente depois de já impugnados aqueles” (TJSC – AC 96.007664-6 – Dionísio Cerqueira – Rel. Des. Newton Trisotto – 3ª C.C. – J. 15.10.1996).

“EXECUÇÃO FISCAL. PESSOA JURÍDICA. SÓCIO. EMBARGOS DO DEVEDOR. FALTA DE LEGITIMAÇÃO ATIVA. – Embargos a execução – Ilegitimidade ativa. Sendo a pretensão de cobrança da municipalidade desenvolvida contra a pessoa jurídica, ilegítima é a pretensão de pessoa física a ela associada, em embargar a cobrança” (TARS – AC 25.447 – 2ª CCiv. – Rel. Juiz Luiz Fernando Borges da Fonseca – J. 29.06.1982).

Por outro lado, a Execução Fiscal somente pode ser promovida contra os sócios ou diretores de pessoas jurídicas caso estas tenham sido extintas ou não disponham de patrimônio para cobrir a dívida, o que não é o caso em exame, vez que a sociedade teve bens seus penhorados e embargou a execução.

Está descaracterizada, no atual momento processual, a responsabilidade tributária, devendo ser os embargantes excluídos da condição de executados na Distribuição.

Assim, ante aos argumentos expendidos, extingo o processo, sem julgamento de mérito, reconhecendo a ilegitimidade ativa “ad causam” dos autores para propor a ação, com fulcro no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, determinando a exclusão do nome dos embargantes da Distribuição, deixando de condená-los em honorários advocatícios, haja vista que não há sucumbência, pois que a inclusão dos autores, como executados, na Execução Fiscal, se deu em virtude de pedido do embargado.

Sem custas, conforme art. 7º da Lei nº 9.289/96.

P.R.I.

Aracaju, 31 de outubro de 2001.

Juiz Edmilson da Silva Pimenta