Processo nº 2002.85.00.000441-9 - Classe 03000 - 4ª Vara
Ação: Execução Fiscal
Partes:
Exeqüente: União Federal
Executado: Hélio Leonardo dos Santos
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO, POR SE TRATAR DE MATÉRIA DE MÉRITO.
D E C I S Ã O:
Vistos etc.
HÉLIO LEONARDO DOS SANTOS, devidamente qualificado nos autos, por seu advogado regularmente constituído, oferece Exceção de Pré-Executividade, fls. 13/18, visando a anulação do débito fiscal e do título executivo, que instrui a exordial da Execução, em face da cobrança de Imposto de Renda sobre receitas não tributáveis, referentes à indenização de horas trabalhadas, em virtude do acordo homologado na 1ª Junta de Conciliação e Julgamento de Aracaju/SE, processo nº 051.89.1321-01.
Aduz que esses valores foram retidos na fonte e, posteriormente, foram restituídos, em virtude da Instrução Normativa nº 165, de 31/12/1998, que os considerou verbas não tributáveis, porém o imposto foi novamente cobrado, através de auto de infração, gerando o presente feito executivo.
Ressalta que a indenização advém da supressão das horas trabalhadas, em regime de turnos ininterruptos, e que, após a Constituição Federal de 1988, foram consideras horas extras, e não da falta de seu pagamento, configurando o caráter indenizatório de tais verbas.
Requer a nulidade do título executivo e a condenação da exeqüente nas verbas de sucumbência.
Junta a Procuração de fls. 19 e os documentos de fls. 20 usque 77.
Instado a se manifestar, a Fazenda Nacional, fê-lo às fls. 84/86, pleiteando a improcedência da exceção oposta, pois a matéria alegada não se refere ao controle de nulidade do processo, inclusive as condições da ação e pressupostos processuais. Salienta que a via eleita repugna a apreciação de matéria de mérito, que é reservada aos Embargos à Execução Fiscal.
Requer a improcedência da presente exceção.
Intimado o excipiente, fls. 93, não se manifestou sobre as alegações da exeqüente.
É o relatório.
Decido.
A Exceção de Pré-Executividade constitui a defesa que se exerce no processo de execução, independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança do juízo, sendo pacificamente aceita pelos Tribunais Pátrios, conforme se observa dos julgados abaixo transcritos, in verbis:
“EXECUÇÃO FISCAL – “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” OU “OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL” – CABIMENTO – A “exceção de pré-executividade” ou “oposição pré-processual”, tem sido admitida, excepcionalmente, pela doutrina e jurisprudência, em casos de vícios do título cuja evidência observa-se de plano, e sem exigir-se dilação probatória ou maiores reflexões sobre o questionamento jurídico da matéria. Trata-se de iniciativa que visa proteger o Executado de situação à qual não se submeteria se o vício do título não se observasse (TRF 1ª R. – AI 95.01.00448-1 – GO – 4ª T. – Rel. Juiz Conv. Alexandre Vidigal – DJU 09.04.1999 – p. 365)”.
“Não ofende a nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução (art. 618 do Código de Processo Civil), independentemente dos embargos de devedor” (STJ – REsp 160.107 – ES – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 03.05.1999 – p. 145).
Encontra-se a utilização dessa via condicionada à argüição de matérias de ordem pública, cuja apreciação efetua-se de ofício, como, por exemplo, as condições da ação e os pressupostos processuais. Por outro lado, os vícios suscitados devem estar cabalmente demonstrados, pois inexiste neste procedimento dilação probatória, que deve ser manejada em processo próprio – embargos à execução.
Nos presentes autos, discuti-se o caráter indenizatório das parcelas atinentes a horas extras trabalhadas, que estariam a salvo da incidência do tributo exigido, portanto ataca-se a relação jurídica material que originou o título executivo. Trata-se, assim, de matéria de mérito, em que não se enquadram as questões de ordem pública, ou seja, o exame de tais alegações não é feito de plano, por conseguinte, a apreciação deve ser efetuada em Embargos à Execução, com a necessária garantia da dívida.
Com efeito, a Exceção de Pré-executividade somente poderá ser eficazmente manejada para a argüição de matérias de ordem pública, quais sejam, aquelas em que o magistrado delas poderá conhecer de ofício, conforme leciona a ilustre Luciana Fernandes Dall´Oglio, in Exceção de Pré-Executividade, Ed. Síntese, 2000, pág. 22, ipsis litteris:
“A oposição da exceção de pré-executividade é cabível quando ausentes, além das condições da ação e pressupostos processuais impostos para a propositura de qualquer ação, as condições específicas da execução forçada”.
Como as matérias argüidas impedem o conhecimento do remédio processual oposto, a atuação jurisdicional na execução fiscal não se encerrou, portanto incabível a condenação em honorários advocatícios.
Isto posto, e ante aos argumentos expendidos, não conheço da Exceção de Pré-Executividade, subsistindo a Execução Fiscal, na forma como proposta.
Intimem-se.
Aracaju, 30 de outubro de 2003.
Juiz Edmilson da Silva Pimenta