Processo nº 99.118-4 - Classe 01000 - 1ª Vara
Ação: Ordinária
Autor: João Victor Rocha da Silva
Geovane Rocha da Silva
Réu: Instituto Nacional do Seguro Social
Juiz Federal: Ricardo César Mandarino Barretto
Previdenciário. Pensão por morte. Provado o direito
dos autores que foram criados pela avó, como se filhos fossem, e designados
em vida. Inteligência do art. 226, §3º, II, da Constituição e do art.
33 da Lei 8.069/90. Ação procedente.
SENTENÇA:
Vistos, etc...
João Victor Rocha da Silva e
Geovane Rocha da Silva, qualificados
na inicial de fls. 02, representados
neste ato por seu genitor, propõem, em face o Instituto Nacional do Seguro
Social, a presente ação ordinária, objetivando receber pensão por morte
desde a data do óbito de sua avó, em 20/05/96, contando-se juros de mora.
Dizem que sempre viveram sob a dependência econômica de sua avó,
situação essa reconhecida perante o réu, conforme prova a correspondente
anotação na CTPS e Escritura Pública de Declaração.
Com
a inicial, os documentos de fls. 04 a 15.
Em
audiência, o INSS apresenta contestação, alegando que o pedido deve ser
julgado improcedente, eis que a Lei nº 9.032/95 excluiu a figura da pessoa
designada do rol de beneficiários do RGPS e o óbito da segurada ocorreu em
momento posterior à vigência da referida lei, inexistindo, na hipótese,
direito adquirido.
Convertido o
rito em ordinário, os autores foram intimados, manifestando-se sobre a
contestação.
Com vistas, o
MPF opina pela improcedência do feito.
Instadas
quanto à produção de provas, as partes não declinaram interesse.
Anunciado
o julgamento antecipado da lide, não tendo havido manifestação das
partes.
É o relatório.
Com efeito, o pedido dos autores merece prosperar. Vejamos.
Relativamente
ao primeiro deles, João Victor Rocha da Silva, a prova é robusta, no
sentido de que o mesmo fora criado como verdadeiro filho pela sua avó, já
que, sob sua dependência, vivia, conforme atesta o próprio réu ao inscrevê-lo
como “dependente” na CTPS da segurada (fls. 11).
Da situação fática
que restou demonstrada, percebo que D. Maria José Rocha da Silva exercia a
guarda de fato sobre o supracitado requerente, de onde emerge o direito
deste último em ser equiparado à condição de filho, inclusive para fins
previdenciários, conforme art. 33 do ECA (Lei 8.069/90), que, em seu § 3º,
prescreve, verbis:
“Art.
33. ______
§
3º. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.”
Poder-se-ia
objetar que a guarda deve ser estabelecida judicialmente e, por isso,
mais uma vez, não haveria amparo legal à pretensão do requerente. Penso
eu, todavia, que deve ser levado em consideração o aspecto teleológico da
legislação que assegura os direitos da criança e do adolescente, a qual
assume nitidamente um caráter tutelar desde a matriz constitucional (CF,
art. 203, I e II).
Se é assim,
parece-me equivocado entender que, diante das circunstâncias presentes, a
ausência de provimento judicial concessivo da guarda possa representar óbice
à pretensão do requerente, até porque a guarda, deferida judicialmente, não
tem outro fim senão regularizar a posse de fato sobre o menor. Acontece que
a dita posse de fato sempre coube à avó do autor.
Do mesmo modo,
a pensão por morte tem uma natureza alimentar, de subsistência, voltada a
assegurar a sobrevivência daquele que vive sob a dependência econômica de
outrem. Enfim, a pensão por morte tem, como princípio, o escopo de suprir
a referida dependência econômica, fartamente comprovada nos autos, daí
porque é assegurada aos filhos.
Sendo neto, como é o caso do autor, e tendo, todo o tempo, sido
sustentado pela avó, há que ser equiparado a filho. Essa é a única
conclusão possível, tendo em vista que laços familiares de descendência
tão próximos revelam uma realidade comum, em nossa sociedade, que é a de
netos criados pelos avós. Tem, aqui, plena aplicação, o princípio do
art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que, em conteúdo, é Lei
de Introdução ao Direito Brasileiro.
Com isso, a
negativa da pretensão autoral do autor representaria uma verdadeira e
infame ofensa aos princípios informadores do Direito, pois estar-se-ia
subvertendo a essência tutelar da legislação que ampara a criança e o
adolescente e, ao mesmo tempo, ignorando o fim visado pelo instituto da pensão
por morte, tudo porque o formalismo não fora respeitado tal qual um ente
sagrado. A forma pode ser concebida como o veículo do conteúdo, mas não
de modo a condicionar, em termos absolutos, a efetividade deste último.
Trata-se de uma questão de bom senso, que, acredito, ainda se aplica ao
Direito, mormente porque aqui restou demonstrado que D. Maria José Rocha da
Silva efetivamente arcava com todos os encargos que incumbem a quem detém a
guarda de uma criança ou adolescente (ECA, art. 33, caput),
tendo sido tal fato, como já dito, atestado pelo próprio réu.
Saliento,
novamente, que o requerente era neto da segurada do réu. Ora, se a lei
atribui a qualquer menor que esteja sob a guarda de outrem,
independentemente de relação de parentesco, a condição de dependente,
tanto mais tem razão a proteção legal quando se trata de avó e neto,
como na hipótese. E tal proteção, nos termos da própria lei, deve ter
interpretação extensiva. Só para exemplificar, com base nisso, a avó do
requerente, caso tivesse rendimentos suficientes, poderia tê-lo declarado
como seu dependente para aferição do IR.
Em suma,
somando-se o caráter alimentar da pensão por morte com a condição de
dependente (equiparada ao status de
filho) do autor, deve ser acolhida a pretensão ora deduzida. Ressalto que
negar a assistência previdenciária ao menor protegido pela guarda
traduz-se em medida que afronta a Carta Magna (art. 227, § 3º, II),
conforme já me manifestei em Ação Civil Pública motivada pelos efeitos
da Lei 9.528/97, nos seguintes termos:
“No mérito, a inconstitucionalidade da
regra da Lei 9.528/97, que retirou, da proteção previdenciária, o menor
sob a guarda judicial, afronta a regra do art. 227, § 3º., II e art. 6º.,
da Constituição, de forma insofismável, a desmerecer maiores considerações. Quem quer que leia, ainda que superficialmente, a regra
constitucional, não chegará a outra conclusão, senão a manifesta
inconstitucionalidade.
Por outro lado,
a Lei 9.528/97 ofende o art. 26 da Convenção Internacional sobre Direitos
Humanos da Criança, que o Brasil ratificou, e cuja regra é a seguinte:
“Art.
26 – Os Estados Partes reconhecerão a todas as criancas o direito de
usufruir da previdência social, e adotarão as medidas necessárias para
lograr a plena consecução desses direitos, em conformidade com sua legislação
nacional.”
Ora, se houve
ofensa à regra de um tratado internacional firmado pelo nosso País,
agrediu a lei, por via de consequência, também à regra do § 2º, do art.
5º. da Constituição, que elegeu, como fonte de direito, a nível
constitucional, “os tratados internacionais em que a República Federativa
seja parte”.
Isto posto,
julgo procedente a ação, tornando definitiva a liminar na forma
concedida.”
Quanto ao
segundo autor, Geovane Rocha da Silva, os mesmos fundamentos aproveitam-lhe.
Embora não tenha havido uma demonstração do reconhecimento, por parte do
INSS, de sua dependência econômica com a devida anotação na CTPS, resta,
nos autos, apenas uma declaração feita em Cartório (fls. 08), que torna
induvidosa a dependência, como forma de garantir o direito ao benefício
pleiteado. O citado documento,
escritura pública, revela insofismavelmente que a falecida avó do menor
assumiu o ônus de sustentar os dois netos, o primeiro autor, pela provas
concretas apresentadas e o segundo, pela escritura pública, cujo objetivo
constituía-se em declará-lo como seu dependente junto ao INSS.
É evidente que
a intenção da ascendente foi proteger ambos os netos que sustentava, não
sendo razoável negar o direito ao segundo só pelo fato da lei não prever
a forma como hábil a gerar o direito à pensão.
Ressalte-se, na
hipótese, que nenhum prejuízo haverá para o réu, cujo valor da pensão
será um só, seja para pagar a um deles, seja para pagar aos dois, situação
em que será repartido e com a qual concordam os autores, posto que
postularam conjuntamente.
Isto posto, julgo
procedente os pedidos formulados na inicial, condenando
o réu a conceder aos autores João Victor Rocha da Silva e Geovane Rocha da
Silva a pensão por morte deixada por sua avó, desde a data de seu óbito,
20/05/96, atualizando-se, em liquidação, os valores referentes às
parcelas em atraso, contando-se, ainda, juros moratórios, a partir da citação,
conforme Súmula 204, do STJ, no patamar de 1% ao mês, nos termos do
entendimento também consolidado naquela Colenda Corte, reiterado em
diversos julgados (veja-se, por exemplo: RESP n.º 233.380/RN – rel. Min.
Gilson Dipp, RESP n.º 297.244/CE – rel. Min. Edson Vidigal, RESP n.º
297.058/SE – rel. Min. Jorge Scartezzini, RESP n.º 298.309/CE – rel.
Min. Vicente Leal, RESP n.º 302.099/CE – rel. Min. Félix Fischer).
O benefício deverá ser regido pelas mesmas regras aplicáveis à pensão
por morte devida aos filhos, por força da equiparação do art. 33, § 3º,
do ECA, na forma do art. 77, da Lei nº 8.213/91.
Condeno o réu em honorários advocatícios, que arbitro em
10% (dez porcento) sobre o valor da condenação.
Por fim, embora
não tenha sido expressamente requerida a antecipação da tutela, entendo
que em casos como tais, onde se postula a implantação de benefício
previdenciário conjugada com fatores personalíssimos da parte, a urgência
é latente, eis que se cuida de verba de caráter alimentar, permitindo,
destarte, que o Juiz a aprecie.
Não se há de
duvidar que a antecipação de tutela, em princípio, só deve ser deferida
a quem efetivamente requer, posto que, se assim procede, vindo o pleito ser
reformado em outra instância, assume o ônus de um possível ressarcimento
de valores recebidos.
Em matéria
previdenciária, no entanto, o que há de ser ressaltado é o caráter
alimentar, que afasta o ônus da devolução, no caso de tornar-se vencido
em outra instância. É o que acontece desde a possibilidade da fixação de
alimentos provisionais, nas ações de alimento.
Aqui, a urgência
integra, compõe o próprio direito pleiteado.
Sobre o assunto, valho-me do ensinamento brilhantemente exposto pelo
eminente Juiz Federal George Marmelstein:
“Primeiramente,
o instituto da tutela antecipada tem fundamento constitucional, pois decorre
do direito fundamental à tutela efetiva (art. 5o, inc. XXXV, da
CF/88: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito), sendo certo que o direito fundamental consagrado no
dispositivo garante ao jurisdicionado não apenas o direito formal de propor
a ação, indo muito mais além, pois assegura o direito a uma tutela
adequada e efetiva. Desse modo, considerando que uma das principais características
que o moderno constitucionalismo reconhece aos direitos fundamentais
consiste na sua aplicabilidade imediata, o juiz, no atendimento concreto das
providências que se revelem indispensáveis para concretizar um dado
direito fundamental (no caso, o direito à tutela efetiva ou à ação),
pode (e deve) atuar independentemente e mesmo contra a vontade da lei
infraconstitucional, pois, para efetivar os preceitos constitucionais, não
é preciso pedir licença a ninguém, muito menos ao legislador.
Em
segundo lugar, a circunstância de uma norma ser, a priori, válida não
inibe a possibilidade de, no caso concreto, ser afastada a sua incidência,
desde que sua aplicação acarrete uma flagrante injustiça. A lei, como
norma genérica e abstrata, por mais útil e correta que seja, pode na casuística
levar a situações absurdas, vez que é impossível ao legislador prever a
totalidade dos casos particulares e querer esgotar por completo a atividade
criadora do aplicador do Direito. Portanto, antes de aplicar acriticamente
os “rigores da lei”, tal qual um poeta parnasiano do século passado,
através do velho exercício mecânico da lógica formal de subsunção dos
fatos à norma, o magistrado deve fazer uma análise tópica, buscando a máxima
efetivação dos princípios consagrados na Constituição, nunca temendo
decidir contra legem, desde que julgue pro Constituição. Na hipótese do
prévio requerimento como requisito para a antecipação da tutela, embora
se possa considerar sua exigência, em abstrato, válida, em certos casos
específicos, pode vir ela a se mostrar desarrazoada e injusta, devendo o
juiz, nestas situações, antecipar a tutela mesmo sem pedido expresso, a
fim de dar cumprimento à norma constitucional que garante a efetividade do
processo.
Terceiro,
as verbas alimentícias (p. ex., as decorrentes de benefícios previdenciários
ou assistenciais) trazem sempre consigo um clamor de urgência na sua obtenção.
Desse modo, tratando-se de verbas dessa natureza, o pedido não precisa
fazer menção expressa à antecipação de tutela ou ao art. 273, do CPC,
pois está implícita a necessidade de sua concessão, sobretudo quando se
trata de pessoa humilde, desamparada, idosa, que, em regra, não tem condições
de contratar um bom advogado para representá-la.
Em
quarto lugar, há o próprio despreparo de alguns advogados, que esquecem,
por ignorância, de fazer o requerimento. Nos casos de ações de competência
dos Juizados Especiais Cíveis ou da Justiça do Trabalho, em que é possível
peticionar sem a representação técnica por advogado, também fica
manifesta a desnecessidade de requerimento expresso de antecipação de
tutela, já que seria cômico exigir que um sujeito de parca instrução
saiba o que é a antecipação de tutela e, por conseqüência, venha a
requerê-la. Lembra-se que o direito processual moderno pauta-se no princípio
da instrumentalidade das formas e, como decorrência da instrumentalidade
- corolário do princípio da efetividade e do acesso à justiça -,
o magistrado é obrigado a sanar, sempre que possível, as atecnias
cometidas pelas partes hipossuficientes. Qualquer comportamento
excessivamente formalista por parte do juiz não seria legítimo, afinal a
atenção à forma que não atenda ao ideal da instrumentalidade, na imagem
de Liebman, não passará da mais solene deformação. Ou, como afirma
Portanova, “nestes tempos de preocupação publicística e social do
direito em geral e do processo em particular, o princípio da ação está a
desafiar o processualista moderno. Não se pode esquecer que o pobre, por
exemplo, desconhece seus direitos. Quando os intui, muitas vezes têm
dificuldade de expressá-los. Assim, conseguir ter acesso ao Judiciário cível
já é, para o pobre, uma grande conquista. Contudo, infelizmente, acabam
representados por advogados pouco preparados ou ainda em preparação.
Assim, seja por defeito de forma ou por desconhecimento do fundo, muitas
vezes o verdadeiro direito do pobre só vai aparecer ao longo do processo. E
é claro, não raro estará fora do pedido inicial. Nesses casos, o jurista
está desafiado a informalizar de tal modo o processo e amenizar o princípio
a ponto de, iniciada a demanda, seja viabilizado chegar-se com sucesso ao
atendimento do real bem da vida pretendido pelas partes, independentemente
dos limites do pedido” (PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p.
118.).
Uma
outra hipótese em que se mostra desarrazoada a exigência de requerimento
expresso ocorre nos casos de conflito de interesses entre o cliente e o
advogado, fato corriqueiro nos feitos previdenciários. No caso, a antecipação
da tutela seria do interesse da parte, que necessita do benefício até para
garantir sua própria sobrevivência; para o advogado, contudo, a antecipação
da tutela seria prejudicial, pois haveria redução do valor da futura execução,
fazendo com que os ganhos do advogado se tornem menores, já que os honorários
de sucumbência são, em regra, calculados com base no valor da condenação.
Por isso, é comum se deparar com ações de revisão ou concessão de benefícios
previdenciários em que não há propositalmente pedido de antecipação,
mesmo sendo patente a verossimilhança das alegações e mais patente ainda
a presença do periculum in mora, tendo em vista que a própria subsistência
do segurado está em jogo. Condicionar a antecipação da tutela à
manifestação expressa do advogado seria, nessa hipótese, uma grande
injustiça para a parte, razão pela qual entendo ser perfeitamente possível
a antecipação de ofício com fundamento no próprio princípio da
dignidade da pessoa humana.
Por
todas essas razões, creio ser possível a antecipação da tutela sem
requerimento expresso, desde que, no caso concreto, não se mostre razoável
a exigência.”
Assim, atento
aos termos do art. 461, §§ 3º, 4º e 5º, do CPC, e, não se aplicando ao
caso a ADC nº 04, conforme entendimento do próprio STF, antecipo os efeitos da tutela pretendida, determinando que o INSS
implante, no prazo de 10 dias, o pagamento da prestação mensal referente
ao benefício.
Comino, em caso de descumprimento, multa diária no importe de R$ 200,00
(duzentos reais).
Sentença
sujeita a reexame.
P. R. I.
Aracaju, 21 de
agosto de 2002.
Ricardo César
Mandarino Barretto
Juiz Federal
