As considerações de Robert Alexy acerca da “tese do caso especial” como a “expressão mais significativa” da “interpretação da racionalidade jurídica do discurso teórico” e a ressonância na obrigatória motivação das decisões judiciais.

Telma Maria Santos[1]

Robert Alexy[2] classificou o discurso jurídico como “um caso especial do discurso prático geral”. Assim o fez com base nas seguintes situações: (1) “as discussões jurídicas se preocupam com questões práticas, isto é, com o que deve ou não ser feito ou deixado de fazer e (2) essas questões são discutidas com a exigência de correção. É questão de ‘caso especial’ porque as discussões jurídicas (3) acontecem sob limites do tipo descrito”[3].

Na mesma obra, Alexy pondera que a “tese do caso especial está aberta a ataques em todos os três pontos”, sob a alegação de que é “possível afirmar que as discussões jurídicas: (1) não se preocupam com questões práticas, (2) não trazem com elas a exigência de correção, (3) fazem essa exigência, porém os limites que regem as discussões jurídicas tornam injustificável designá-las como ‘discurso’.”[4]

Explanando sobre a tese do “caso especial”, ele admite, após apontar várias razões concretas, que “a dificuldade de conseguir uma categorização clara de procedimento diante dos juízes, deve na verdade excluir a possibilidade de designá-los meramente como discurso”[5] e prossegue, dizendo que “por outro lado, significa que eles não podem ser teoricamente entendidos sem referência ao conceito de discurso”.[6]

O autor ainda questiona se é necessário que a exigência de correção esteja implícita, necessariamente, na decisão judicial, gizando que esse “seria o caso se o conceito de decisão judicial incluísse o conceito da exigência de correção”.[7] Relativamente a esse questionamento, ele reflete que a resposta vai depender “de como se define o conceito de decisão judicial”[8], e que há “boas razões para definir esse conceito no contexto de uma teoria jurídica analítica, de tal modo que não abrace essa exigência”. Após dar um exemplo de uma decisão tida como teratológica[9], expõe que “apesar da falta de uma exigência de correção com respeito a dada decisão, isso não tira dessa decisão seu caráter como decisão válida, no entanto, essa decisão sempre será defeituosa em mais do que um sentido moral importante”[10].

Atentando para tal exposição, é de se perguntar, como fez Atienza: “A argumentação jurídica continua sendo um exemplo de racionalidade discursiva quando é preciso aplicar uma norma claramente irracional ou injusta?”[11]. Ora, como se retira do parágrafo anterior, Alexy entende que a tese do “caso especial”, mesmo nessa situação, permanece sustentável, mas Atienza salienta que ele parece

 Não levar em conta é que afirmar que a argumentação jurídica é uma hipótese de argumentação prática racional e sustentar que a racionalidade discursiva oferece um modelo, a partir do qual se pode valorar o Direito – ou a argumentação jurídica – são duas coisas diferentes. Se a tese de Alexy se reduz ao segundo sentido, seu conteúdo seria antes trivial. E se a interpretamos no primeiro sentido (como, em geral, Alexy parece fazer), então seria preciso dizer que, pelo menos nessa hipótese, ela é falsa. No mesmo exemplo da sentença citada anteriormente, se (sic) pode dizer que ocorre o primeiro aspecto da pretensão de correção, mas não o segundo. E se, em sua decisão, o juiz quisesse evitar essa “falha” e justificasse a sentença, por exemplo, no seguinte sentido: “Dado que a lei aplicável ao caso é injusta, não se condena o senhor N à pena que ela estabelece”, então ele satisfaria o segundo aspecto da pretensão de correção, mas não o primeiro; sua decisão seria então falha, por não ter sido tomada dentro da moldura do ordenamento jurídico válido (...) Resumindo, a tese do caso especial só vale se se pressupõe a justiça do Direito positivo.[12]

O próprio Alexy, no posfácio da obra ora analisada, depois de reconhecer que da “utilização estrita da lei irracional ou injusta o espaço para o discurso jurídico é reduzido quase a zero no âmbito de utilização dessa lei”[13], assevera que, ainda assim, não é rompido o inter-relacionamento da racionalidade  discursiva com o Direito. Outrossim, esclarece que embora a racionalidade discursiva já não possa determinar o conteúdo da decisão, “forma a razão para sua falibilidade e a medida para sua crítica”[14]. Este seria, para o autor, “o segundo motivo da tese do caso especial”.

O primeiro motivo, que Alexy considera mais trivial, seria o próprio “conteúdo da tese do caso especial, de que existem limites na argumentação jurídica”[15]. Aqui, o autor afirma que tal tese somente seria totalmente refutada

 se se pudesse partir da premissa de que a decisão de todos os casos de um sistema jurídico fosse estritamente estabelecida pelas leis válidas, de modo que cada caso pudesse ser selecionado através de uma subsumtion. Então não se trataria mais da questão de que as leis são justas ou injustas. Em ambos os casos não haveria espaço para um discurso jurídico. Esta premissa é tudo menos aceitável. Todo sistema jurídico contém espaços que podem ser preenchidos com discursos jurídicos.[16]

Ainda sobre os limites do discurso jurídico, importa salientar o pensamento de Alexy no sentido de que em se tratando de “afirmações e decisões jurídicas não se exige que sejam corretas, mas que apenas sejam corretas no que se refere às pressuposições da ordem jurídica vigente, o que é o caso quando podem ser justificadas racionalmente observando-se a lei, os precedentes e a dogmática”.[17]

A par da limitação descrita acima, há de se ressaltar que o doutrinador insiste em afirmar que o discurso jurídico não é uma mera “variante do discurso prático, que é exigida para sanar as falhas do sistema jurídico racional”[18], mas sim, um “elemento necessário realizado da racionalidade discursiva”[19].  E Alexy não se omite de analisar a questão mesmo quando não excluída o que ele chama de “uma lei irracional ou injusta”.

Com tudo isso ainda não se excluiu a indicação de uma lei irracional ou injusta. Essa objeção pode ser levada mais fundo num sistema jurídico que conheça uma constitucionalidade e /ou em caos limítrofes permita decisões contra o texto da lei. Nisso o discurso jurídico representa um importante papel no contexto de uma decisão processual constitucional ou no contexto da justificação de uma decisão contra legem. Mas não quero me desviar aqui falando sobre isso, porém observar o caso em que uma lei claramente irracional ou injusta — talvez depois que a corte suprema a considerou estritamente utilizável — deva ser aplicada. Neste caso, a racionalidade discursiva da argumentação jurídica na verdade bate contra um limite. Isso não faz a tese do caso especial cair por dois motivos.[20]

Os dois motivos — trivial e não trivial — já foram dissecados nos parágrafos acima. Assim, verifica-se que, na realidade jurídica brasileira em que temos tanto o sistema concentrado quanto o sistema difuso de controle da constitucionalidade aflora a importância das reflexões de Alexy acerca do relevante papel do discurso jurídico no contexto da prolação de uma decisão judicial, muito embora outras três críticas levantadas por Atienza:

1) “Alexy não distingue com clareza esses dois tipos de discursos possíveis a propósito das normas: o discurso voltado para a justificação de uma norma e o discurso voltado para a sua aplicação”.[21]

2) “Alexy reconstrói a lógica da argumentação jurídica segundo o modelo do discurso de fundamentação (o primeiro tipo de discurso), e daí sua tese de que a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático racional”. No entanto, continua Atienza:

as regras e formas de discurso prático geral não são obedecidas na argumentação jurídica. A única regra — entende Günther — que caracteriza o discurso de fundamentação é o princípio da universalização da ética discursiva (isto é, a consideração recíproca dos interesses  de todos os envolvidos), mas essa regra não aparece — e não pode aparecer — no discurso jurídico. A argumentação jurídica não seria um caso especial do discurso prático geral e sim um aliud (cf. Günther, 1989, pág. 187). Seria um caso especial (sob condições de tempo escasso e conhecimento incompleto) do discurso moral de aplicação, que não se caracteriza pela existência de uma pretensão de correção (no discurso de aplicação se pressupõe — não se estabelece — a correção ou validade das normas) e sim pela pretensão do caráter apropriado da aplicação. Um enunciado normativo singular só pode pretender ser correto se se apóia numa norma válida e se sua aplicação é apropriada, isto é, se leva em conta, de forma imparcial, todas as circunstâncias do caso (cf. Günther, 1989, pág. 190).”[22]

3) “o modelo de racionalidade discursiva utilizado por Alexy não pode ser aceito como um modelo geral, válido para todos os campos da argumentação jurídica”[23] pois ele “só cobriria o que Habermas chama de Direito como instituição, isto é, o direito que regula as esferas de atividade do mundo da vida, mas não o Direito como meio, isto é, as regulamentações jurídicas que organizam os sub-sistemas da economia, do Estado ou da administração pública (cf. Tuori, 1989, pág. 134, e Habermas, 1987).”[24]

Não obstante as observações acima, é induvidoso que vários enunciados da tese de Alexy, repita-se, são relevantes na rotina profissional dos juízes. E não poderia ser de outra forma, em se considerando a obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, um dos espectros do devido processo legal.

Em plena era de amplificação do que se deve conceber por devido processo legal, o dever de motivar e a explicitação clara, objetiva e coerente dos motivos, avultam-se cada vez mais. Sob tal perspectiva, releva um olhar sobre a lúcida reflexão de Perelman:

Este longo desvio pela história das ideologias jurídicas posteriores ao Código de Napoleão nos conduz a uma conclusão, que hoje parece comumente aceita, mas que se perdeu de vista na concepção formalista e legalista do direito: o juiz não pode  considerar-se satisfeito se pôde motivar sua decisão de modo aceitável; deve também apreciar o valor desta decisão, e julgar se lhe parece justa ou, ao menos, sensata.[25] 

Nesta seara, avulta-se a excepcional afirmação de Habermas mediante a qual enfatiza a necessidade de as decisões judiciais ostentarem racionalidade e consistência, as quais, induvidosamente, devem emergir da motivação.

O direito vigente garante, de um lado, a implementação de expectativas de comportamento sancionadas pelo Estado e, com isso, segurança jurídica; de outro lado, os processos racionais da normatização e da aplicação do direito prometem a legitimidade das expectativas de comportamento assim estabilizadas — as normas merecem obediência jurídicas e devem poder ser seguidas a qualquer momento, inclusive por respeito à lei. No nível da prática da decisão judicial, as duas garantias precisam ser resgatadas simultaneamente. Não basta transformar as pretensões conflitantes em pretensões jurídicas e decidi-las obrigatoriamente perante o tribunal pelo caminho da ação. Para preencher a função socialmente integradora da ordem jurídica e da pretensão de legitimidade do direito, os juízos emitidos têm que satisfazer simultaneamente às condições de aceitabilidade racional e da decisão consistente. E, uma vez que ambas nem sempre estão de acordo, é necessário introduzir duas séries de critérios na prática da decisão judicial.

De um lado, o princípio da segurança jurídica exige decisões tomadas consistentemente, no quadro da ordem jurídica estabelecida. E aí o direito vigente aparece como um emaranhado intransparente de decisões pretéritas do julgador e da justiça ou de tradições do direito consuetudinário. E essa história institucional do direito forma o pano de fundo de toda a prática de decisão atual. Na positividade do direito refletem-se também as contingências desse contexto de surgimento. De outro lado, a pretensão à legitimidade da ordem jurídica implica decisões, as quais não podem limitar-se a concordar com o tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim que possam ser aceitas como decisões racionais pelos membros do direito. Os julgamentos dos juízes, que decidem um caso atual, levando em conta também o horizonte de um futuro presente, pretendem validade à luz de regras e princípios legítimos. Nesta medida, as fundamentações têm que emancipar-se das contingências do contexto de surgimento. E a passagem da perspectiva histórica para a sistemática acontece explicitamente, quando a justificação interna de um juízo, apoiada em premissas dadas preliminarmente, cede o lugar à justificação externa das próprias premissas.[26]

Habermas também entende a teoria dos direitos de Dworkin como “a tentativa de evitar falhas das propostas de solução realistas, positivistas e hermenêuticas, bem como de esclarecer, através da adoção de direitos concebidos deontologicamente, como a prática de decisão judicial pode satisfazer simultaneamente às exigências da segurança do direito e da aceitabilidade racional”[27].

No livro “O Império do Direito”, Ronald Dworkin traz a magnífica visão da “integridade no direito”, doutrina de extrema relevância para a atividade diária de interpretação do juiz. Eis as suas admiráveis palavras:

O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas.

O princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram criados por um único autor – a comunidade personificada –, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade.[28]  

Portanto, na sua tarefa interpretativa, o juiz deve estar atento para a utilização de argumentos compatíveis com a sustentabilidade do ordenamento jurídico em questão e isso não significa aprisionar-se ao conteúdo de decisões anteriores sobre casos similares, mas sim, partir de tal ponto para aprimorar a interpretação, com a mente também voltada para o presente e para o futuro, na persecução de decisões legitimadas pelos princípios vetores da ordem jurídica vigente.