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PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe

 

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Ação: Mandado de Segurança

Impte: Tyresoles de Sergipe – Ind. Com. e Serviços Ltda.

Impdo: Delegado da Receita Federal em Aracaju

Juiz Federal: Ricardo César Mandarino Barretto

 

Tributário. Mandado de Segurança. Compensação financeira de prejuízos com os lucros.  Natureza jurídica de incentivo fiscal.

Alteração possível através da MP 812/94, para viger no exercício seguinte. Afronta ao direito adquirido e ao princípio da anterioridade inexistentes. Inocorrência de empréstimo compulsório e confisco

Segurança denegada.

 

 

SENTENÇA:

Vistos, etc...

Tyressoles de Sergipe Ind. e Com. e Serv. Ltda., qualificada na inicial de fls. 02, impetra o presente “writ”, contra ato do Delegado da Receita Federal, em Aracaju-SE, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário apurado nos processos administrativos n.º 10510.000433/2002-39 e 10510.000434/2002-83, relativos à compensação integral dos prejuízos fiscais de exercícios anteriores a 31.12.94, compensação esta que estava limitada em 30%, em face da previsão constante na MP n.º 812/94, convertida na lei n.º 8.981/95, pugnando, ainda, pela não inscrição de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, bem como que lhe seja fornecida a CND e desconstituído, por fim, o arrolamento dos bens que foram dados em garantia do recurso administrativo interposto nos processos supramencionados.

Em longo arrazoado, sustenta uma série de inconstitucionalidades na lei, ressaltando a irretroatividade da lei tributária e a existência de direito adquirido, amparando sua tese em decisões judiciais e ensinamentos doutrinários.

Tece comentários doutrinários e jurisprudenciais acerca do direito invocado, pede a liminar e, afinal, a concessão da segurança.

Com a inicial, os documentos de fls. 18/118.

Custas iniciais pagas (fls. 119).

Em decisão de  fls. 120/123,  indeferi a liminar.

Notificada, a autoridade apontada como coatora, em suas informações, aduz, inicialmente, a decadência ao mandamus, uma vez que a impetrante teve o arrolamento acatado há mais de 120 dias.

No mérito, lembra o histórico da compensação dos prejuízos financeiros, procurando demonstrar que nem sempre existiu e contesta todas as alegações da impetrante quanto ao direito adquirido e ao próprio fundo do direito à compensação dos prejuízos.

Trouxe documentos (fls. 136/141).

A impetrante, nas fls. 142, noticia a interposição de agravo de instrumento contra a decisão de fls. 120/123.

O MPF, em seu parecer, opina pela denegação da segurança.

Intimada, nas fls. 171/173, a impetrante manifestou-se sobre os documentos trazidos pela autoridade coatora.

É o relatório.

A preliminar de decadência do mandamus procede. A pretensão do contribuinte volta-se para a anulação do crédito tributário ao qual se refere a inicial, bem como para a desconstituição do arrolamento que procedeu a fim de que fosse dado seguimento ao recurso administrativo que interpôs.

Quanto a esta última, o arrolamento se deu, conforme demonstra o documento de fls. 58, em 30.07.2002, tendo sido acolhido em 31.07.2002 (fls. 138). Ora, como o mandamus foi ajuizado em 17.02.2003, vê-se que já havia decorrido o prazo decadencial de 120 dias, previsto no art. 18, da lei n.º 1.533/51.

Ademais, se não fosse o caso de decadência, a pretensão não merece guarida. É que, visa a impetrante a desconstituição do arrolamento, por entender que o mesmo ofende aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, dito arrolamento se constitui em faculdade conferida ao contribuinte como alternativa ao depósito recursal de 30%.

Sempre entendi que a exigência não feria qualquer dispositivo constitucional, porque a norma do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, ao assegurar o direito de ampla defesa, não impede a exigência do depósito prévio para interposição de recursos administrativos.

A se adotar raciocínio diverso, a exigência de custas, nos processos judiciais, também seria inconstitucional, bem como o depósito judicial que suspende a exigibilidade do crédito tributário.

Na verdade, o direito da ampla defesa assegurado na Constituição é o direito de petição, de requerer provas, diligências, etc., o qual não é agredido com a exigência de depósito prévio.

O conceito de defesa, que nos oferece Hely Lopes Meirelles[1], em nada será arranhado pela exigência de depósito prévio:

 

“Defesa, como já vimos, é garantia constitucional de todo acusado, em processo judicial ou administrativo (art. 5º, LV), e compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para o oferecimento da contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas, e a observância do devido processo legal”. (

 

Como se vê, não houve, no caso, nada que impossibilitasse a defesa da impetrante, como a ciência da autuação, vista dos autos, oportunidade para recorrer, etc.

O STF ao examinar questão análoga, firmou entendimento de que a exigência de depósito prévio para recebimento de recurso administrativo, não ofende a ampla defesa e o contraditório, conforme se vê do julgado ora transcrito:

 

Ementa: Extraordinário.  Infração às normas trabalhistas.  Processo Administrativo.  Contraditório e ampla Defesa.  Penalidade.  Notificação.  Recurso perante a DRT.  Exigência do depósito prévio da multa.  Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal.  Afronta ao art. 5º., inciso LV, CF.  Inexistência.

1.       Processo administrativo.  Imposição de multa.  Prevê a legislação especial que, verificada a infração às normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto, o infrator dispõe de dez dias, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, § 3º, CLT).  Considerada insubsistente a impugnação, exsurge a aplicação da multa, mediante decisão fundamentada (art. 635, CLT).  Não observância ao princípio do contraditório e à ampla defesa: alegação improcedente.

2.       Recurso administrativo perante a DRT.  Exigência de comprovação do depósito prévio.  Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal.

2.1   Ao infrator, uma vez notificado da sanção imposta em processo administrativo regular, é facultada a interposição de recurso no prazo de dez dias, que somente será acolhido se instruído com a prova do depósito prévio da multa (art. 636, § 1º, CLT), exigência que constitui pressuposto de sua admissibilidade.

2.2   Violação ao art. 5º, LV, CF.  Inexistência.  Em processo administrativo regular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório  e a ampla defesa.  A sua instrução com a prova do depósito da multa não constitui óbice ao exercício do direito constitucional consagrado no art. 5º, LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, dado que aferdida a responsabilidade do infrator em decisão fundamentada.

Recurso conhecido e provido. (RE-223179/SP – Relator Ministro Maurício Correa).

Assim, seja pela decadência, seja pela improcedência da própria alegação, não há como deferir-se o pleito da impetrante neste sentido.

Quanto à outra questão, qual seja, a inconstitucionalidade da limitação de compensação dos prejuízos, trazida com a MP n.º 812/94, melhor sorte também não assiste à impetrante.

É que sua pretensão objetiva   anular o crédito tributário apurado nos processos n.º 10510.000433/2002-39 e 10510.000434/2002-83, por haver compensado, na base de cálculo do IRPJ e CSLL, nos períodos de 1998 e 1999, os prejuízos financeiros advindo do exercícios anteriores.

Para a compreensão do tema, é necessário, de pronto, esclarecer que a compensação financeira de prejuízos, a que se refere os autos, não constitui o mesmo instituto do direito privado, utilizado também pelo Direito Tributário, quando prevê, no art. 170, do CTN, a compensação de “créditos tributários com créditos líquidos e certos vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

A compensação de créditos do art. 170 tem a mesma natureza jurídica da compensação do Direito Privado, com relação a créditos e débitos entre pessoas privadas.  A diferença dos institutos é, tão somente, a forma de regulação, que não pode ser livre, no Direito Tributário, porque se cuida de direitos indisponíveis.

Já a compensação dos prejuízos financeiros com o lucro apurado é completamente diferente.   Assemelha-se muito mais a um incentivo fiscal do Estado, a uma renúncia fiscal em favor das empresas, objetivando incentivar o crescimento econômico, etc.

Isto porque o Estado, quando autoriza a compensação financeira, nada deve às empresas.  Pelo contrário, faz crescer-lhe os lucros, pois permite que paguem menos imposto num exercício lucrativo, por conta de prejuízos passados, assumindo, ele, o Estado, parte do risco da atividade econômica que, em uma sociedade capitalista normal, é, exclusivamente, do empresário, mormente agora que se busca o desenvolvimento através da livre iniciativa.

Com isso, fica caracterizado, como bem alegou a autoridade coatora, que a compensação financeira dos prejuízos poderia ou não existir.  Ela não existe para as pessoas físicas que, quando sua renda cai, não compensa o prejuízo no exercício seguinte em que a renda tiver sido aumentada.  Nesse caso, paga o imposto e esquece o passado.

Se assim é, se a compensação financeira dos prejuízos é espécie de incentivo, o Estado pode até extingui-la.  Se pode o mais, pode o menos, que é estabelecer restrições ao seu uso.  Se é incentivo, não pode ser confundido com empréstimo compulsório.

No caso, se o Regulamento do IR, aprovado pelo Decreto 1.091/94, permitia a compensação total dos prejuízos limitada ao lucro real, o legislador, dentro do exercício, poderia estabelecer limitações para o exercício seguinte, como o fez, ao editar a MP 812, em 30.12.94, sem ferir o princípio da anterioridade e o direito adquirido, porque este nunca existiu.

O que se havia de respeitar era o princípio da anterioridade, o que foi feito, daí porque limitou a 30%, a partir de 1º de janeiro de 1995, a compensação dos prejuízos financeiros de exercícios anteriores e ainda permitiu que o excedente fosse utilizado nos exercícios subsequentes (art. 42, da MP 812/94), não havendo igualmente, ofensa ao princípio da irretroatividade da lei.

Não vale, para tanto, o argumento de que a M.P. 812/94 só foi publicada em 31.12.94, e o D.O. entrado em circulação apenas no dia 02.01.95.  O assunto, como afirmou a autoridade impetrada, já foi apreciado pelos Tribunais, valendo a transcrição da seguinte ementa, do TRF da 1ª Região:

 

“Previdenciário. UFIR. Lei 8.383 de 30 de dezembro de 1991.  Publicação.  Circulação.  1. O Diário Oficial da União do dia trinta e um de dezembro de 1991 que publicou a Lei nº 8.383, de 30 de dezembro desse mesmo ano, foi colocado em circulação nesse mesmo dia, a partir da vinte horas e trinta minutos.  É o quanto basta.  Na hipótese, não se trata de intimação.  Aí sim, se o Diário é publicado após às dezoito horas, não se pode ter a intimação como efetivada nesse dia.  2. Remessa provida” (Ac. un. da 3ª turma do TRF da 1ª Região - REO 93.01.25903-6 - BA - Rel. Juiz Tourinho Neto - julg. 24.11.93, DJU II, 09.12.93, pág. 54.152/3).

                       

Quanto à vigência ou não da matéria ser disciplinada por medida provisória, enquanto o legislador ordinário não definir o que é ou não urgência, seu conceito constitui-se mérito administrativo do Poder Executivo, no particular, sobre o qual o Judiciário não cabe manifestar-se.

Relativamente ao conceito de lucro real e lucro líquido, a norma tributária pode perfeitamente estabelecer, desde que não crie tributo confiscatório, entendido como aquele que açambarca o patrimônio da empresa.  No caso, o Regulamento do Imposto de Renda já o estabelece.

Vale lembrar que a MP 812/94 não criou, nem majorou tributo.  O que fez foi restringir um incentivo fiscal, isto é, dilatar no tempo a sua renúncia fiscal.  Se se trata de incentivo, não há confisco.

Quanto à base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, estas também não foram alteradas, pelos fundamentos expostos.  Quem pretende sua alteração, no caso, é a impetrante, que deseja considerar o incremento patrimonial da empresa com os olhos voltados para os prejuízos passados.

Por fim, vale destacar que o STJ já firmou entendimento neste mesmo sentido, conforme se vê do seguinte julgado:

 

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - BASE DE CÁLCULO - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - LIMITAÇÃO - LEI N. 8981/95 - APLICAÇÃO - CONCEITO DE LUCRO OU RENDA INALTERADOS - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO.

 A jurisprudência deste eg. Tribunal é pacífica quanto à eficácia da Lei n. 8921/95, no que concerne à limitação imposta à compensação de prejuízos fiscais acumulados nos períodos anteriores à sua edição.

A referida norma não alterou o conceito de lucro ou de renda, mantendo a possibilidade de que o lucro líquido ajustado seja compensado com a base de cálculo negativa, apurada em anos-calendários anteriores, quanto à base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. Apenas vedou o direito à compensação de prejuízos fiscais de uma só vez, consentido, contudo, que as parcelas compensáveis a este título e que excederem a 30%, possam ser compensadas, em exercícios futuros, e de forma sucessiva. (grifei)

Outrossim, coincidindo o fato gerador do imposto de renda  com o término do exercício financeiro, porquanto ocorre somente após o transcurso do período de apuração, inexistente violação ao direito adquirido.

Agravo regimental improvido.

(AGRESP 254014-PR/STJ-2ª Turma/Rel. Min. Paulo Medina/DJ: 22.04.2002 PG:00186).

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - IRPJ - CSSL - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS ACUMULADOS - LEIS 8981/95 E 9065/95 - MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL - MATÉRIA PACIFICADA-  RECURSO ESPECIAL – NÃO CONHECIMENTO.

Se, no contexto do acórdão recorrido, debateu-se sobre matéria essencialmente constitucional, não há como conhecer do recurso especial quanto a tais aspectos.

Não prospera o alegado dissídio jurisprudencial, porquanto o acórdão recorrido julgou em conformidade com o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual inexiste ilegalidade nas limitações impostas à compensação dos prejuízos fiscais, no tocante ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e à Contribuição Social sobre o Lucro (Súmula 83/STJ). (grifei)

Recurso especial não conhecido.

(RESP 412725-PR/STJ – 1ª Turma/Rel. Min. GARCIA VIEIRA/DJ: 26.08.2002 PG:00178).

 

 

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS ACUMULADOS, IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 812/94. LEI Nº 8.981/95. LIMITAÇÃO DE 30%.

1. Recurso Especial contra v. Acórdão que entendeu ser constitucional a limitação imposta à compensação de prejuízos, prevista nos arts. 42 e 58, da Lei nº 8.981/95, não garantindo à recorrente o direito de pagar o imposto de Renda - IR - e a Contribuição Social sobre o Lucro - CSL, a partir de janeiro/95, sem as modificações introduzidas pela referida lei.

2. O princípio constitucional da anterioridade consagra que nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro que o instituiu ou que o aumentou. Norma jurídica publicada no Diário Oficial da União do último dia do ano, sem que tenha ocorrido a sua efetiva circulação, não satisfaz o requisito da publicidade, indispensável à vigência e eficácia dos atos normativos.

3. Nos moldes do art. 44, do CTN, a base de cálculo do Imposto de Renda é o "montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis"; enquanto que a CSL incide sobre o lucro obtido em determinada atividade, isto é, o ganho auferido após dedução de todos os custos e prejuízos verificados.

4. Ao limitar a compensação dos prejuízos fiscais acumulados em 30% (trinta por cento), a Lei nº 8.981/95 restou por desfigurar os conceitos de renda e de lucro, conforme perfeitamente definidos no CTN. Ao impor a limitação em questão, determinou-se a incidência do tributo sobre valores que não configuram ganho da empresa, posto que destinados a repor o prejuízo havido no exercício precedente, incorrendo na criação de um verdadeiro empréstimo compulsório, porque não autorizada pela "Lex Mater".

5. Em conseqüência, as limitações instituídas pela Lei nº 8.981/95 denotam caráter violador dos conceitos normativos de renda e lucro, repito, conforme delineados, de maneira cristalina, no CTN, diploma que ostenta a natureza jurídica de lei complementar.

6. Ocorre que, de modo diferente vêm entendendo as Egrégias Primeira e Segunda Turmas desta Corte, conforme precedentes nos seguintes julgados: REsp nº 90.234, Rel. Min. Milton Luiz Pereira; REsp nº 90.249/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, DJU de 16/03/98; REsp nº 142364/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 20/04/98. Mesmo posicionamento externado pelo colendo STF (RE nº 232084/SP, 1ª Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO). (grifei)

7. Recurso não provido, com a ressalva do ponto de vista do relator.

(RESP 429648-RJ/STJ – 1ª Turma/Rel. Min. José Delgado/ DJ: 23.09.2002 PG:00274).

 

 

Por todos esses fundamentos, denego a segurança pleiteada.

Condeno a impetrante no pagamento das custas.

Sem honorários, por força da Súmula 512, do STF.

Oficie-se ao relator do agravo de instrumento noticiado às fls. 142, remetendo-lhe cópia desta decisão.

P. R. I. C.

Aracaju, 30 de junho de 2003.

 

Ricardo César Mandarino Barretto

Juiz Federal - 1ª Vara


 

[1] Direito Administrativo Brasileiro. Editora revista dos Tribunais – 16ª ed.- pág. 583.