PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA
FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
Proc. JF/SS. Nº
98.0000643-5 - Classe I - 3ª Vara.Ação :
"ORDINÁRIA".Partes: ... GEAP – Fundação de Seguridade Social.
... Universidade Federal de Sergipe.
E M E N T A
: OBRIGAÇÃO GENÉRICA. INADIMPLEMENTO. PERDAS E DANOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONVÊNIO. ALTERAÇÃO UNILATERAL. IMPOSSIBILIDADE. Responde o devedor por perdas e danos em caso do cumprimento de obrigação fora do tempo devido. Os valores devidos e não honrados no momento devido, estão sujeitos à incidência de correção monetária e juros moratórios. A atualização monetária visa recompor o patrimônio do credor, e evitar o enriquecimento ilícito do devedor. Nada acresce ao principal, e nem dele é apêndice. Independe de pedido expresso, por ser parte integrante do conteúdo monetário que se pretende recuperar. Os juros moratórios fluem a partir do inadimplemento da obrigação. Inteligência dos artigos 960, do Código Civil. O convênio firmado entre Entidade Fechada de Previdência Privada e suas patrocinadoras só pode ser alterado com a anuência destas e nos casos e formas previstos no art. 4º e §§ do Decreto nº 606/92.S E N T E N Ç A
.
I - RELATÓRIO.
1.1 - Suma do(s) Pedido(s).
A demandante – GEAP - alega que é uma entidade fechada de previdência privada, cuja finalidade fundamental é promover o bem-estar social, mediante a prestação ou administração de serviços médicos e assistenciais.
Faz uma análise histórica sobre a entidade e sua existência ao longo do tempo, afirmando que através do Convênio 104/94 houve adesão da demandada à GEAP, na categoria de Patrocinadora da autora, formando-se uma relação obrigacional, onde à ré cabia o repasse dos seguintes valores na forma e nos prazos previstos no Termo Aditivo nº 01/95:
Tais repasses deveriam ser realizados no primeiro dia útil subseqüente ao de pagamento dos servidores da demandada, conforme previsto no Termo de Aditivo, onde também se estabelecia a forma de correção dos valores solvidos em atraso.
Ocorre que, no período de janeiro/95 a janeiro/97, os repasses foram efetuados com significativo atraso e mediante o valor histórico da contribuição, sem a devida atualização. Salienta que no período de julho a agosto/96, além de atrasados, os repasses da contribuição da patrocinadora foram efetivados em valores menores que os devidos, em relação à chamada "diferença teto", evidenciando-se conduta e enriquecimento ilícitos.
Com o inadimplemento contratual provocou um desequilíbrio com severos gravames para a autora, uma vez que os servidores participantes continuaram utilizando os serviços dos planos e programas assistenciais por ela mantidos.
A mora da demandada se deu em dois casos distintos: o primeiro apenas pelo atraso no pagamento sem que sobre ele incidisse correção monetária, e o segundo porque os recolhimentos foram feitos em valores inferiores ao seu real débito, sendo que também em atraso e sem correção.
Entende que os recolhimentos inferiores são resultantes de uma equivocada interpretação das Resoluções CONAD 021 e 029/95, baixadas pela demandante. A primeira fixando um teto limite de contribuição e a segunda cancelando este teto limite em relação às patrocinadoras.
Tece comentários sobre a mora do devedor, as conseqüências da inexecução da obrigação e as perdas e danos por ela experimentados, decorrentes do inadimplemento da ré.
Após a transcrição de trechos normativos, doutrinários e jurisprudenciais, pede a condenação da demandada ao pagamento de danos emergentes referentes à correção monetária e juros legais incidentes sobre os repasses efetuados em atraso no período de janeiro/95 a janeiro/97, e as diferenças dos repasses pagos a menor no período posterior a julho/96, assim como ao pagamento de lucros cessantes correspondentes à aplicação no mercado financeiro dos valores relativos aos danos emergentes. Tudo acrescido de juros, correção monetária, custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação. Caso não seja este o entendimento, pugna, alternativamente, pelo ressarcimento dos danos emergentes.
1.2 - Suma da(s) Resposta(s).
Levanta preliminar de impossibilidade jurídica do pedido quanto ao pedido de lucros cessantes, uma vez que há vedação legal por tratar-se de obrigação de pagamento em dinheiro.
Quanto ao mérito, aduz que, antes mesmo da citação, efetuou o pagamento, devidamente atualizado, da importância relativa aos repasses feitos em atraso, operando-se, conseqüentemente, a quitação e extinção da obrigação.
No que se refere à cobrança das diferenças ocorridas por conta de pagamentos feitos a menor, alega que estes tiveram origem nas Resoluções unilaterais baixadas pela demandante, modificando o equilíbrio econômico-financeiro das obrigações pactuadas no convênio, o que é vedado pela Lei 8.666/93, pois só a Administração Pública possui poder para modificar unilateralmente o contrato.
Portanto, inexistindo qualquer termo aditivo ao convênio que dê suporte à pretensão autoral, são nulas de pleno direito as Resoluções unilaterais por ela baixadas, assim como, indevida a cobrança do débito delas oriundo.
A ausência de débito implica, igualmente, a de direito aos acessórios de juros, correção monetária e honorários advocatícios.
Pede o acolhimento da preliminar, e se ultrapassada, a improcedência da ação condenando-se a parte ativa em honorários advocatícios e custas processuais.
Em caso de deferimento, pugna pela compensação dos valores já pagos.
1.3 - Registro das Principais Ocorrências.
Com a inicial vieram documentos.
Custas iniciais honradas.
De início, o feito foi ajuizado perante a Justiça Federal do Distrito Federal, onde houve decisão acolhendo incidente de exceção de incompetência, com a conseqüente remessa dos autos a este Juízo Federal.
A peça de defesa se fez acompanhar de documentos.
Não houve réplica.
Instadas, as partes não indicaram provas a serem produzidas em audiência.
II - FUNDAMENTAÇÃO.
2.1 - Questões de Fato
.Há alguma matéria fática controvertida, uma vez que a demandada afirma que já efetuou o pagamento do débito e a demandada acusa o recebimento, entretanto não o aceita como integral.
2.2 - Questões de Direito.
2.2.1 - Preliminares.
A impossibilidade jurídica do pedido está consignada como um dos atributos para se considerar a ineptidão da peça vestibular, a teor do art. 295, parágrafo único, III, do CPC, e que tem como conseqüência a extinção do processo, sem julgamento do mérito, por indeferimento da inicial.
Por sua vez, a possibilidade jurídica, como integrante das condições da ação, é a previsão do art. 267, VI, em correspondência biunívoca com a disposição substantiva:
A todo direito corresponde uma ação, que o assegura.
ERGO, uma acepção tem a "impossibilidade jurídica do pedido", e outra a "possibilidade jurídica", como uma condição da ação. Não fora assim, uma das duas previsões do estatuto adjetivo civil seria repetitiva e inócua.
Na hermenêutica, como ciência da interpretação, não há de se considerar que a lei produza palavras inúteis.
A possibilidade jurídica, como condição de ação, é abordada sob um perfil estritamente processual, e que não se confunde com a "impossibilidade jurídica do pedido", prevista como caracterizadora de inépcia da inicial. Tanto que, ao enumerar as condições da ação, a lei não fala em possibilidade jurídica do pedido, mas só em "possibilidade jurídica". Ora, parece-me que seria um caso quanto ao "pedido", e o outro, à "possibilidade jurídica" da ação. Aquele se traduz em inépcia da inicial, a ausência desta, em carência, com resultados sentenciais fulcrados em dispositivos normativos diversos. Aquele no 267, I, e este no 267,VI.
Reconhecidamente, autores de nomeada parecem não separar, adequadamente, os dois momentos e incidências legislativas:
A primeira condição da ação é, portanto, a "possibilidade jurídica do pedido", cuja falta torna inepta a petição inicial, podendo causar-lhe até o indeferimento liminar.
Antoja-me de difícil compatibilização a assertiva do mestre citado, com as disposições codificadas no estatuto civil de ritos. A falta de condição de ação não engendra a ineptidão da inicial, mas a carência da ação.
Não resta dúvida de que o ensinamento chega a fazer escola, até em arestos pretorianos:
A impossibilidade jurídica do pedido, albergada na previsão legal do art. 267, VI, do CPC, resulta da existência de veto expresso do sistema a esse mesmo pedido.
MAXIMA VENIA CONCESSA, a impossibilidade jurídica do pedido não está albergada no art. 267, VI, e sim no 295, § único, III, com resultado sentencial no 267, I, tudo do CPC. Se lá estamos diante de condição de ação, aqui, diante da própria pretensão.
Daí porque, coloco-me como epígono dos que separam o conteúdo, alcance e resultado processual dos dois momentos legislativos, como a seguir:
Possibilidade jurídica do pedido é condição que diz respeito à pretensão. Há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão, em abstrato, se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo.
Por conseguinte, em tese, há possibilidade jurídica de que os lucros cessantes sejam conteúdo do PETITUM, ainda que, na fase decisória, entenda o Estado-Juiz ser improcedente. E para que esta possa ser submetida à heterocomposição estatal, há de se valer o pretendente de seu direito subjetivo público à ação, como instituto abstrato e instrumental.
Destarte, não vislumbro que estejamos em face de uma impossibilidade jurídica de pedido, a ensejar ineptidão, com indeferimento da inicial, e nem de ausência de possibilidade jurídica de ação, a redundar em sua carência.
2.2.2 - Mérito.
Em resenha, a RES IN JUDICIUM DEDUCTA está apresentada sob três vertentes:
a) danos emergentes relativos à correção monetária incidente sobre os repasses efetuados em atraso no período de janeiro/95 a janeiro/97;
b) danos emergentes relativos à integralidade dos repasses a partir de julho/96, uma vez que pagos a menor;
c) lucros cessantes correspondentes à aplicação no mercado financeiro dos valores relativos aos danos emergentes supramencionados.
Sem nos alongarmos, temos de lembrar a conquista dos romanos com a LEX AQUILIA, de onde surgiu com grande vigor a expressão: IN LEX AQUILIA ET LEVISSIMA CULPA VENIT. Disto decorre que basta uma culpa pequena para engendrar o dever de reparar.
HIC ET NUNC, cabe-nos a abordagem, LONGE LATEQUE, a um dos elementos, qual seja o dano. No campo jurídico o vocábulo pode receber múltiplas acepções, mas, por onde quer que se promova a achega, vamos perceber que há uma diminuição de um bem jurídico (FORMICA), ou, ainda, a lesão de um interesse (TRABUCCHI). Em qualquer das conotações, é essencial que o evento de subtração ou lesão tenham ocorrido contra a vontade do prejudicado.
O fenômeno pode aflorar sob dois aspectos, por haver efetiva perda patrimonial, ou por privação de valores que seriam incorporados ao patrimônio se o evento não tivesse criado um óbice àquele ganho.
Quando a perda consiste em efetiva diminuição do patrimônio, designa-se pela expressão DAMNUM EMERGENS. Quando representada pela frustração do ganho, LUCRUM CESSANS. Do mesmo fato lesivo podem resultar dano emergente e lucro cessante.
Por sinal, é a determinação legal:
Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Sob qualquer da modalidades há uma lesão patrimonial, contra a vontade da vítima.
Configurada a existência do dano, é seu consectário natural o ressarcimento, que deve ser cabal, isto é, com abrangência do dano emergente e do lucro cessante, além de outras despesas, como custas processuais e honorários.. Busca-se, pois, recompor a situação, para que o lesado receba, em termos exatos, o equivalente à subtração ou lesão patrimonial, quer pela reposição natural, ou pela indenização propriamente dita.
Sem embargo, em se tratando de dano material, quer a reposição natural, quer a indenização propriamente dita, devem corresponder à efetiva subtração ou lesão patrimonial, e não podem ficar ao alvedrio de estimativas fantasiosas. Como decorrência, é dever do credor comprovar, QUANTUM SUFFICIT, o QUANTUM de sua perda, a fim de que se possa buscar a exata reparação.
Com isto, a prova da existência do dano material de que se pretende o ressarcimento deve estar presente na fase cognoscitiva do processo. O que pode, eventualmente, ficar para fase posterior é a sua liquidação. Nunca a prova de sua existência.
Esta imposição é resultado da imposição do artigo 461, do CPC, que determina ao julgado proferir sentença certa, ainda que a examinar relação jurídica condicional.
A obrigação de indenizar tem como pressuposto inarredável a ocorrência de um dano. A soberana apreciação das provas procedidas nas instâncias ordinárias concluiu pela inexistência de prejuízo, pelo que descabida a pretensão reparatória.
A exigência da cabal indenização se compraz com a prova concludente do efetivo dano sofrido pela vítima.
Após tais considerações, passemos ao exame do pleito.
AD PRIMUM SIC PROCEDITUR.
Ao admitir a demandada que o valor questionado na primeira vertente foi depositado na conta da demandante, parece-me que estamos diante de um reconhecimento do pedido.
Inexiste débito da demandada uma vez que, antes da sua citação... já havia depositado na conta da Autora, em 27.05.97, a quantia de R$ 5.879,93, como se verifica às fls. 174,
Por sua vez, eis como se pronunciou a demandante:
...a Ré, após o ajuizamento da presente demanda, ...efetuou o pagamento da importância de R$ 5.879,93 (...) correspondente aos valores pendentes. ...de modo que impõe-se, quando da apuração do efetivo crédito da GEAP, seja efetuada a compensação do valor acima mencionado...
Sobre o assunto, temos o ensinamento jurisprudencial:
EMENTA: Processo Civil. Extinção do Processo. Reconhecimento. Artigo 269, II, do CPC.
1. Reconhecendo o réu a procedência do pedido do autor, extingue-se o processo com julgamento do mérito.
2. Imposição do ônus da sucumbência.
3. Remessa oficial improvida.
Destarte, o conteúdo sentencial deve ser dirigido para a extinção do processo, com julgamento do mérito, acolhendo-se o pleito, sendo que é de ser admitida a compensação do valor já pago, a ser efetivada na data do efetivo pagamento.
AD SECUNDUM, SIC PROCEDITUR.
A demandada insurge-se contra o pagamento dos valores pleiteados na segunda vertente, pois decorrentes de alterações do convênio, efetivadas pela demandante através de atos unilaterais.
Eis como vieram a lume tais atos:
"1. Esclarecer que a contribuição, tanto dos titulares como das patrocinadoras, para cobertura do núcleo familiar básico, no percentual de 3% (três por cento) da remuneração do Titular Contribuinte, prevista na Lei nº 8.852/94, estará limitada ao valor de R$120,00 (cento e vinte reais) mensais para cada uma de ambas as partes, a partir da competência julho de 1995."
"1. Modificar a Resolução/GEAP/CONAD/INT nº 21, cancelando o teto limite dos R$ 120,00 (cento e vinte reais) às patrocinadoras.
2. Preservar o restante teor daquela Resolução."
Por sua vez, ao tratar das contribuições, o convênio, mediante termo aditivo, assim dispõe:
Para efeito de custeio... a contribuição financeira dos servidores titulares... será de 3% (três por cento) da respectiva remuneração(...), consignados em folha de pagamento dos inscritos no âmbito deste Termo Aditivo.
Para efeito de custeio ...a contribuição da UNIVERSIDADE para a FUNDAÇÃO será de 3% (três por cento), calculados sobre a remuneração(...) dos servidores titulares..., inscritos no âmbito deste Termo Aditivo.
Para cobrir as despesas administrativas e operacionais..., a UNIVERSIDADE contribuirá com o percentual de 15% (quinze por cento), calculado sobre o total da receita de contribuição dos servidores ativos, inativos e pensionistas, prevista na Cláusula Segunda e no caput desta Cláusula.
Uma análise comparativa dos excertos normativos acima transcritos torna evidente que os atos baixados pela demandante, estabelecendo um teto de contribuição, provocaram substanciais alterações dos atos originais, ou seja, convênio de adesão e respectivo aditivo, cujos ônus recaíram apenas sobre a demandada, senão vejamos:
Alega a demandada, sem qualquer insurgência da parte ex adversa, que a fixação do teto de contribuição aumentou o número de participantes, pois houve adesão ao convênio de servidores com alto padrão remuneratório, que não tinham interesse no plano original em virtude da existência, no mercado, de planos similares, com preços mais vantajosos. A aderência de tais servidores implicou, via de conseqüência, oneração dos encargos da patrocinadora.
Posteriormente, o cancelamento do teto em relação à patrocinadora, redundou em novo acréscimo de encargos, pois além da contribuição decorrente da aderência dos novos participantes, com alta remuneração, provocada pela criação do teto, estaria a demandada, agora, obrigada a contribuir sobre a remuneração integral destes novos aderentes.
Vê-se, portanto, que as medidas tomadas pela demandante, provocaram um substancial acréscimo nos encargos da patrocinadora, ocasionando o desequilíbrio econômico-financeiro do convênio.
O que se pergunta é: poderia a demandante adotar tais medidas unilateralmente?
Entendo que não.
Primeiro porque a legislação que dispõe sobre o assunto só prevê o aumento de contribuição em caso de déficit, e mesmo assim, com a anuência da patrocinadora, além do preenchimento de outros requisitos primordiais.
O pedido de aprovação do aumento das taxas de contribuição, feito por requerimento conjunto da entidade e de sua patrocinadora, deverá ser acompanhada de nota técnica do atuário responsável, instruído com outras informações e documentos necessários que venham a ser solicitados pela Secretaria Nacional da Previdência Complementar.
Segundo por ofensa ao princípio da intangibilidade do pacto, que inadmite alteração do conteúdo pactuado sem o mútuo consentimento das partes.
Não vejo, pois, como prosperar esta parte do pleito.
AD TERTIUM SIC PROCEDITUR.
A última vertente diz respeito aos lucros cessantes.
Configurada a existência do dano, é seu consectário natural o ressarcimento, que deve ser cabal, isto é, com abrangência do dano emergente e do lucro cessante, além de outras despesas, como custas processuais e honorários.. Busca-se, pois, recompor a situação, para que o lesado receba, em termos exatos, o equivalente à subtração ou lesão patrimonial, quer pela reposição natural, ou pela indenização propriamente dita.
Por força de lei, nas obrigações de pagamento em dinheiro, as perdas e danos se restringem a juros de mora, custas e pena convencional. Não há, portanto, que se adotar como parâmetro, as aplicações no mercado financeiro, como pretende a demandante.
Diante da inexistência de previsão de pena convencional no convênio firmado entre as partes, restam apenas as custas e os juros, estes à base de 6%, conforme disposição legal.
A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1262), será de 6% (seis por cento) ao ano.
2.3 - Sucumbência.
2.3.1 - Honorários Advocatícios.
Por força de dispositivo dos arts. 20ss, do Estatuto Civil de Ritos, a parte contra quem o resultado do conteúdo sentencial for desfavorável deve arcar com o encargo da verba honorária. Até mesmo, se vem plasmando o entendimento que tal cominação prescinde de qualquer menção no pedido inicial. Opera-se OPE LEGIS.
A alíquota arbitrada deve incidir, em princípio, e salvo disposição diferente, expressamente manifestada na sentença, sobre o valor total da condenação, por força do art. 20, § 3º, do CPC.
2.3.2 - Despesas Processuais.
No que concerne ao aspecto das custas, incide o princípio geral de que a parte sucumbente arca com o ônus.
Entretanto, temos na lembrança a isenção prevista no art. 4º, e incisos, da Lei 9.289/96, mas que onera as pessoas lá mencionadas, quanto ao reembolso do que foi adiantado pelo vencedor. É a previsão do parágrafo único, do art. 4º, do mesmo diploma legal.
2.3.3 - Correção Monetária.
Está assente que a correção monetária não é um apêndice ou um PLUS ao débito principal. Nada acrescenta ao débito. O aviltamento do poder aquisitivo da moeda encontra neste mecanismo uma simples oportunidade de recomposição ao valor pecuniário originário.
Inafastável a incidência da correção monetária como único meio hábil a recompor o patrimônio desfalcado e, bem assim, evitar o enriquecimento sem causa.
É ressabido que o reajuste monetário visa exclusivamente a manter no tempo o valor real da dívida, mediante a alteração de sua expressão nominal. Não gera acréscimo ao valor nem traduz sanção punitiva. Decorre do simples transcurso temporal, sob regime de desvalorização da moeda.
A correção monetária consulta o interesse do próprio Estado-Juiz, a fim de que suas sentenças produzam - tanto quanto viável - o maior grau de satisfação do direito cuja tutela se lhe requer.
Dentro deste princípio, outro não é o caminho a não ser admitir que a data-base para o seu cálculo opere desde a época em que surgiu a obrigação ao pagamento, ID EST, quando a mesma deveria ter sido honrada.
2.3.3 - Juros de Mora.
Entre os cinco efeitos da citação, temos a menção no artigo 219, do CPC, a constituição em mora do devedor. Salvo, portanto, outros parâmetros explicitados em legislação extravagante, temos aí indicado o princípio para aplicação geral.
Limitando-se a sentença a reconhecer "devidos juros de mora", está implícito que a fluência se fará a partir da citação.
Neste caso, entretanto, os juros moratórios incidem a partir do inadimplemento da obrigação.
III - DISPOSIÇÃO.
Como Órgão do Judiciário, Poder da União emanado e a serviço do povo:
Acolhido o Pedido, em parte.
Extingo o processo com julgamento do mérito. Acolho o pedido, em parte, para condenar a Suplicada ao pagamento de:
- danos emergentes referentes à correção monetária incidente sobre os repasses efetuados em atraso no período de janeiro/95 a janeiro/97, compensando-se os valores já pagos, nos termos da fundamentação;
- honorários advocatícios em 5% sobre o total da condenação. Atenuada a alíquota por conta da sucumbência parcial;
- juros moratórios de 6% ao ano, com fluência a partir do inadimplemento da obrigação;
Custas pelo impetrante, na parte já adiantada, em face da sucumbência parcial.
As verbas da condenação devem merecer atualização monetária.
SENTENÇA SUBMETIDA À ORDEM DE DEVOLUÇÃO.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Aracaju, 27 de junho de 2000.
Carlos Rebêlo Júnior
Juiz Federal - 3ª Vara.
