PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
Processo nº 2004.85.00. 1453-7
Classe: 2000 – Mandado de Segurança
Impetrantes: GASTROCLÍNICA DE SERGIPE E OUTROS
Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARACAJU/SE
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS. INCONSTITUCIONA-LIDADE DO ART. 56 DA LEI Nº 9.430/96. ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 6º, INCISO II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. SÚMULA Nº 276 DO STJ. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.
Vistos etc.
As empresas GASTROCLÍNICA DE SERGIPE LTDA, J. BARRETO FONTES & CIA. S/C LTDA, POLICLÍNICA SANTA MARIA LTDA e LAPEC – LABORATÓRIO DE PESQUISAS CLÍNICAS S/C LTDA E FILIAL, todas já qualificadas na inicial, impetram MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARACAJU/SE, alegando que estão na iminência de sofrer cobrança da COFINS, por determinação do art. 56 da Lei nº 9.430/96, muito embora classificadas como sociedades civis de profissões regulamentadas e amparadas pela isenção prevista no art. 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91.
Salientam que o art. 56 da Lei nº 9.430/96 não pode revogar a aludida isenção, uma vez que estabelecida em lei complementar, vedado à lei ordinária tratar da matéria.
Sustentam que as sociedades civis não praticam atividade comercial e, por isso, inexiste base de cálculo – faturamento – para a incidência da COFINS, nos termos do art. 195, inciso I, da Constituição Federal, não tendo a Emenda Constitucional nº 20/98 constitucionalizado a Lei nº 9.430/96, porquanto lhe é posterior.
Enfatizam que, com o advento da Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, dos valores a ser repassados por outras pessoas jurídicas à impetrante serão retidas na fonte as importâncias consideradas devidas a título de COFINS, CSLL e PIS/PASEP, conforme preceitua o art. 30 da mencionada lei.
Socorrem-se da Súmula 276 do Colendo STJ, que assentou que as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, sendo irrelevante o regime tributário adotado.
Asseveram que os arts. 30 e 31 da Lei nº 9.430/96 determinam às pessoas jurídicas contratantes de serviços de outras empresas que retenham 4,65% (quatro vírgula sessenta e cinco por cento) a título de tributos, sendo 3% (três por cento) da COFINS, 1% (um por cento) da CSLL e 0, 65% (zero vírgula sessenta e cinco por cento) do PIS/PASEP, medida regulamentada pela Instrução Normativa nº 41 da Secretaria da Receita Federal.
Acrescentam que a vedação à compensação de créditos, instituída pela Instrução Normativa nº 41/2000 e mantida pela Instrução Normativa nº 210/2002, ambas da Secretaria da Receita Federal, é ilegal, pois a Lei nº 9.430/96 não prevê qualquer restrição acerca da transferência de créditos.
Noticiam, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 78.386/MG, entendeu não haver necessidade de se apurar a certeza e liquidez dos créditos, porque o risco do aproveitamento dos créditos é exclusivamente do contribuinte.
Garantem que, conforme posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a decadência do direito de propor ação visando a repetição do indébito, em se tratando de tributo submetido a lançamento por homologação, como no caso dos autos, só ocorre cinco anos após o termo final do prazo concedido ao Fisco para a ratificação do tributo, que também é de cinco anos, a contar do fato gerador deste.
Esclarecem, ademais, que incide correção monetária nos débitos decorrentes de decisão judicial, de acordo com o art. 1º, § 1º, da Lei nº 6.899/81, a partir do mês subseqüente ao do pagamento indevido até o mês anterior ao qual se dará a compensação ou restituição, e juros de 1% (um por cento) ao mês, nos termos da Lei nº 9.250/95 combinada com a Lei nº 9.532/97, aplicando-se a UFIR até 31/12/95, quando então deverá ser substituída pela SELIC, não incidindo o IGP-M, consoante o entendimento explicitado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 34684/RS.
Defendem a inclusão de juros compensatórios e de mora, os primeiros incidindo a partir do mês subseqüente a cada pagamento, a teor do art. 73 da Lei nº 9.532/97; e os segundos, a partir do trânsito em julgado da sentença autorizadora da compensação, nos termos do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e da Súmula nº 188 do Superior Tribunal de Justiça.
Aduzem, por fim, que o fumus boni juris está demonstrado pelas razões de fato e de direito expendidas na inicial, mormente no art. 6ª da Lei Complementar nº 70/91, no Decreto nº 2.397/87 e na Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça; já o periculum in mora evidencia-se pelo fato de continuarem obrigados a recolherem, indevidamente, à COFINS.
Requerem a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, no sentido de determinar à autoridade coatora que suspenda a exigibilidade da COFINS, bem como se abstenha de retê-la na fonte, até o trânsito em julgado da ação; e, no mérito, a confirmação da liminar, concedendo-se a segurança definitiva para suspender a exigibilidade do tributo e a retenção imposta pela Lei nº 10.833/2003, determinando-se que Fisco se abstenha de praticar atos tendentes a impedir ou retardar essa decisão mandamental, bem como para garantir à impetrante a compensação dos valores pagos a título de COFINS com qualquer outro tributo cobrado pela Receita Federal, vencido ou vincendo e a transferência de seus créditos a terceiros, a serem indicados em momento oportuno; e, ainda, que seja declarada, por via de exceção, a ilegalidade do art. 58 da lei nº 9.430/96, e que, garantido o seu direito de compensar os créditos oriundos da cobrança ilegal da COFINS, incida sobre o valor do ressarcimento juros de mora e juros compensatórios, com fulcro nas recentes decisões do STJ.
Juntam as Procurações nas f. 52/55 e os documentos de f. 28 usque 51.
Custas iniciais pagas, na f. 56.
É O BREVE RELATO.
DECIDO.
A concessão da medida liminar requerida está condicionada ao “fumus boni iuris” e ao “periculum in mora”.
O fumus boni iuris consiste num interesse amparado pelo direito objetivo, do qual o impetrante se considera titular, apresentando elementos que, prima facie, possam demonstrar a plausibilidade de seu direito, isto é, a sua credibilidade, mediante uma ação de cognição sumária e superficial, realizada pelo juiz.
Neste esteio, o mencionando requisito específico da tutela liminar somente poderá ser afastado pelo julgador quando provado, veementemente e de plano, a improcedência do pleito de mérito.
Nesta linha de raciocínio, o ilustre processualista Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 10ª edição, Ed. Forense, 1993, pág. 367, leciona que “Incertezas ou imprecisões a respeito do direito material do requerente não podem assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela cautelar”.
No caso dos autos, não há como negar a presença do fumus boni iuris, porquanto a isenção da COFINS, concedida às sociedades definidas no art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87, foi tratada por Lei Complementar, a de número 70/91, espécie normativa insusceptível de ser revogada por Lei Ordinária, qual seja, a Lei nº 9.430/96, instituída com a pretensão de revogar dispositivos daquela. Nesse diapasão, continua em vigor, para as sociedades civis de profissões regulamentadas, o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91, complementada pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87, abaixo transcritos:
Lei Complementar nº 70/91:
“Art. 6º. São isentas de contribuição:
(...)
II – as sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987;”
Decreto-Lei nº 2.397/87:
“Art. 1º. A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País.”
A matéria foi objeto da Súmula nº 276 do Egrégio STJ, que positivou:
“As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado.”
Veja-se a ementa de um dos julgados que deram ensejo ao entendimento sumulado no STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. COFINS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. PRECEDENTES.
1. Agravo Regimental interposto contra decisão que, com base no art. 557, § 1º, do CPC, deu provimento ao recurso especial ofertado pela parte agravada.
2. A Lei Complementar nº 70/91, de 30/12/1991, em seu art. 6º, II, isentou, expressamente, da contribuição da COFINS, as sociedades civis de que trata o art. 1º, do Decreto-Lei nº 2.397, de 22/12/1987, sem exigir qualquer outra condição senão as decorrentes da natureza jurídica das mencionadas entidades.
3. Em conseqüência da mensagem concessiva de isenção contida no art. 6º, II, da LC nº 70/91, fixa-se o entendimento de que a interpretação do referido comando posto em Lei Complementar, conseqüentemente, com potencialidade hierárquica em patamar superior à legislação ordinária, revela que serão abrangidas pela isenção da COFINS as sociedades civis que, cumulativamente, apresentem os seguintes requisitos:
- sejam sociedades constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no Brasil;
- tenham por objetivo a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada; e
- estejam registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
4. Outra condição não foi considerada pela Lei Complementar, no seu art. 6º, II, para o gozo da isenção, especialmente, o tipo de regime tributário adotado para fins de incidência ou não de Imposto de Renda.
5. (...)
6. (...)
7. A revogação da isenção pela Lei n° 9.430/96 fere, frontalmente, o princípio da hierarquia das leis, visto que tal revogação só poderia ter sido veiculada por outra lei complementar.
8. Agravo regimental não provido”.
(AGRESP 422741, Primeira Turma, rel. Min. José Delgado, DJ in 09/09/2002)
No esteio da decisão acima, impende ressaltar-se que os impetrantes preenchem os requisitos legais justificadores da isenção prevista na Lei Complementar nº 70/91, a teor dos documentos acostados à exordial, f. 28/51.
O periculum in mora está presente, no caso sub judice, porquanto se vislumbra evidente o perigo de as sociedades impetrantes sofrerem prejuízo de difícil reparação, se somente na decisão final for atendido o pedido liminar, haja vista que se encontram na iminência de se verem privadas de parte do seu patrimônio, representada pelas parcelas recolhidas, indevidamente, a título de COFINS, o que prejudicaria o desempenho financeiro das postulantes.
Posto isso, e ante os argumentos expendidos, defiro a medida liminar reclamada, determinando ao impetrado que suspenda a exigibilidade da COFINS, bem como suspenda a retenção na fonte, nas hipóteses estatuídas em lei, em relação às impetrantes.
Notifique-se a autoridade coatora para cumprir esta decisão e prestar as informações que entender necessárias, no prazo de 10 (dez) dias, conforme o disposto no art. 7º, incisos I e II, da Lei 1.533/51.
Cumpra-se com urgência.
Intimem-se.
Aracaju, 24 de maio de 2004.
Juiz Edmilson da Silva Pimenta