PODER JUDICIÁRIO

O autor,(...), por seu procurador, ajuizou a presente Ação Ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, pretendendo que este Juízo reconheça ilegalidades e inconstitucionalidades de normas (Lei Complementar nº 105/2001 e art. 3º, da Lei nº 9.311/96, com nova redação dada pela Lei nº 10.174/2001) e condutas apontadas na peça exordial e, em conseqüência, decrete a nulidade do procedimento de fiscalização em foco, proibindo a ré de violar o sigilo bancário do autor sem autorização judicial, e de utilizar as informações da sua movimentação financeiro-bancária a que teve acesso por via da CPMF, para instaurar procedimentos fiscais de fiscalização ou para cobrar outros tributos, ou se assim não for determinado, que proíba o uso retroativo da lei e permitir investigação apenas de fatos ocorridos após sua entrada em vigor.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela se delimita a que este Juízo suste, imediatamente, o procedimento de investigação fiscal iniciado em relação ao ano-calendário 1.998, com base nas informações da CPMF, mesmo que já esteja de posse das informações bancárias, vedando à Ré a violação do sigilo bancário.

Pois bem, dispõe o art. 273, do CPC, que o Juiz poderá, a pedido da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que se convença da verossimilhança, diante de inexistência de prova inequívoca e, ainda, que esteja presente pelo menos um dos requisitos elencados nos dois incisos existentes.

I – Em princípio, analiso a existência da verossimilhança, explicitando que a matéria aqui ventilada não é daquelas que a lei restringe a antecipação dos efeitos da tutela.

O cerne da questão a ser decidida nesta decisão é o conteúdo do art. 5º, caput e § 4º, e do 6º, da Lei Complementar 105/91, os quais possibilitaram o acesso de agentes fiscais, independentemente de ordem judicial, aos dados bancários das pessoas.

Em vista da questão aqui debatida, resta necessário esclarecer se o sigilo bancário está ou não entre aqueles direitos protegidos por um dos incisos do art. 5º da Constituição de 1988.

Considero que o referido sigilo está abrigado no inciso X, do art. 5º, da nossa Carta Republicana/88, muito embora não se trate de um direito absoluto, posto que entendo, em comum com os doutrinadores e jurisprudência do STF, que, mediante ordem judicial, devidamente fundamentada, ele poderá ser quebrado.

Conveniente trazer à lume, também, a lembrança de Alexandre de Moraes[1] da decisão do STF, no MS nº 21.729-4, no sentido de que a “maioria dos dos Ministros do Pretório Excelso, Sepúpeda Pertence, Neri da Silveira, Moreira Alves, Octávio Galoti, Sidney Sanches, Carlos Veloso, votou pela possibilidade do Ministério Público requisitar diretamente as informações às instituições financeiras quando tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas públicas, com base no poder de requisição e na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF)” (negritamos). Observa-se que esta exceção aberta pela Corte Suprema foi decorrente de fundamento encontrado na própria Constituição Federal. Percebe-se, também, que ela não guarda consonância com as situações elencadas na Lei Complementar nº 105.

Não se deve esquecer, ainda, que o STF também reconheceu às CPI(s), o acesso aos dados bancários dos investigados, mediante decisão fundamentada, reconhecendo que tal poder decorre do art. 58, § 3º, da própria Carta Magna.

Ressalte-se, ainda que, embora reconhecidas estas possibilidades de quebra, o ilustre constitucionalista ainda lista outros requisitos, considerados necessários:

a) “Indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituição financeira. Assim, a quebra do sigilo bancário só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apóiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática delituosa por parte daquele que sofre investigação.”

c) “Obrigatoriedade da manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas à causa.”

d) “Utilização dos dados obtidos somente para a investigação que lhe deu causa.”

O próprio STF já consolidou entendimento de que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, inserido no art. 5º, X, da CF. Dentre as dezenas de decisões, colaciono algumas, abaixo:

1- “CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA. C.F., ART. 129, VIII.

I – A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa.

2- “RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMES SOCIETÁRIOS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA ILÍCITA: VIOLAÇÃO DE SIGILO BANCÁRIO. COEXISTÊNCIA DE PROVA LÍCITA E AUTÔNOMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO.

1- A prova ilícita, caracterizada pela violação de sigilo bancário sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia, não compromete a validade das demais provas que, por ela não contaminada e delas (sic) não decorrentes, integram o conjunto probatório. (...)”[3] (original sem negrito).

3- “Não tem caráter absoluto a garantia do sigilo bancário, cuja dispensa se acha regulada pelo § 1º, do art. 38 da Lei nº 4.595-64, sendo facultada ao Juiz a providência, em caso de relevante interesse público”[4] (nós negritamos).

Em artigo publicado no IOB nº 9/2001, o tributarista Hugo de Brito Machado, fez importante estudo sobre a Lei aqui analisada, sendo pertinente transcrever alguns comentários:

“O sigilo bancário é mais antigo do que muitos imaginam. Dizem que ele já podia ser visto no Código de Hamurabi, da Babilônia, sendo certa também sua presença no antigo Direito Romano, segundo o qual ‘o livro secreto do banqueiro somente poderia ser exigido em juízo, nos litígios envolvendo o próprio cliente’(...)

O sigilo bancário insere-se como uma garantia da intimidade e da vida privada, como já afirmou o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, firmando jurisprudência (...)”

No tópico denominado “Crítica aos argumentos do fisco”, o autor supra, após algumas considerações, assim o conclui: “ Há, todavia, entre os argumentos desenvolvidos pelos que defendem os interesses fazendários na quebra do sigilo bancário, um que está a merecer especial atenção, pela evidente deslealdade com que tem sido colocado. É o argumento segundo o qual o acesso da Fazenda Pública aos dados bancários do contribuinte não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste para o Fisco, pois este é obrigado a preservar o sigilo desses dados, em face do denominado sigilo fiscal.

Dizemos que se trata de argumento desleal porque, podendo ser verdadeiro, como de fato poderia ser, tem grande poder de convencimento. Mas os que o sustentam sabem que ele já não é verdadeiro em face de haver sido, na mesma data em que era aprovada a Lei Complementar nº 105, impondo a quebra de sigilo bancário, também aprovada a Lei Complementar nº 104, que praticamente extingue o sigilo fiscal (...).”

A perspicácia do ilustre doutrinador também não deixou sem comentário o fato de, no art. 3º, § 1º, da referida Lei, estar exposto que “Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.” Confira-se o comentário:

“Tem-se, como se vê, uma proteção do servidor público, que não é assegurada ao contribuinte. Parece haver nisto uma verdadeira inversão, pois, enquanto o contribuinte pode ter devassada a sua intimidade mediante o acesso das autoridades às informações sobre suas operações financeiras, o servidor público, a autoridade que lida com as verbas públicas e eventualmente pode delas se apropriar, tem garantido o sigilo de suas contas bancárias, sigilo que somente pode ser quebrado mediante ordem judicial.”

Consoante os fundamentos aqui explicitados, creio que já foi demonstrado que esta Magistrada se filia ao entendimento daqueles que consideram a quebra do sigilo bancário como providência “sob reserva de jurisdição”.

E, por fim, para deitar por terra eventual argumento de que a quebra se justificaria, em decorrência de eventual demora na decisão judicial, Hugo de Brito arremata, com maestria: “Ressalte-se que a possível demora na obtenção de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário não tem importância, porque os dados, as informações, os documentos de que necessita a Administração Tributária não são voláteis, não desaparecem com o tempo, a ponto de ter com urgente a necessidade de os obter.”

II - Presente também, o perigo de dano de difícil reparação, uma vez que o Fisco está na iminência de quebrar o sigilo bancário do demandante.

Do exposto, concedo a antecipação dos efeitos da tutela no sentido de determinar à ré que se abstenha de violar o sigilo bancário do autor, e se estas informações já estiverem em seu poder, que se abstenha de utilizá-las para instruir qualquer procedimento fiscal.

[1] in Direito Constitucional, ed. Atlas, 1º ed, p. 70.

[2] RECR – 215301/CE.

[3] RHC – 74807.

[4] AGRPET-1564.

Processo nº 2.001.85.00.002450-5