Justiça Federal do Estado de Sergipe - Decisões Administrativas

Processo n.º 2005.85.00.002271-0 – SAREMS - Classe 05023 – 1.ª Vara.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Requeridos: ESTADO DE SERGIPE E SERGIPE PARQUE TECNOLÓGICO – SERGIPE TEC.

Termo de Audiência realizada nos autos da Ação Civil Pública acima referida, nos termos seguintes:

Aos quinze dias do mês de junho do ano de dois mil e cinco (15.06.2005), precisamente às 14:00 horas, nesta cidade de Aracaju, na Sala das Audiências da 1ª Vara da Justiça Federal, no Fórum Ministro Geraldo Barreto Sobral, nesta Capital, realizou-se a audiência de conciliação nos autos acima referidos. Presentes o MM. Juiz Federal Substituto da 1ª Vara, Dr. Júlio Rodrigues Coelho Neto, comigo Técnica Judiciária, ao final subscritos. Apregoadas as partes, estavam presentes o Requerente, Ministério Público Federal, representado pelo ilustre Procurador da República, Dr. Eduardo Botão Pelella, e os Requeridos, Estado de Sergipe, na pessoa de seu Procurador, Dr. Márcio Leite de Rezende, e Sergipe Parque Tecnológico – SERGIPE TEC, na pessoa de seu representante legal (Diretor de Tecnologia), Dr. Claynor Fernando Mazzarolo, acompanhado de seu Advogado (Diretor de Assuntos Jurídicos), Dr. Antônio João Rocha Messias. Aberta a audiência, o Magistrado, após consultar as partes acerca da possibilidade de acordo, verificou que restou infrutífera a tentativa de composição extrajudicial. Em seqüência, passou o MM. Juiz à apreciação do pedido de tutela de urgência, proferindo a seguinte decisão:

“Versam os autos acerca de Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face do Estado de Sergipe e do Sergipe Parque Tecnológico – Sergipe Tec, devidamente qualificado nos autos.

Aduz o MPF ter recebido representação da Construtora CELI Ltda. tratando de irregularidades no procedimento licitatório promovido pela Sergipe Tec (Edital 01/2005), associação qualificada como organização social pelo Estado de Sergipe, com o qual celebrou o Contrato de Gestão 02/2005. Ao analisar a documentação, afirma ter apurado a existência de irregularidades tanto na licitação mencionada e também de vícios graves no contrato de gestão e no repasse de recursos federais pelo Estado de Sergipe ao Sergipe Tec.

Depois de defender sua legitimidade para figurar no pólo ativo da lide, o MPF argumenta a ilegalidade da qualificação da Sergipe Tec como organização social, em razão de não atender aos requisitos legais para tanto.

Alega ainda a nulidade do contrato de gestão por ausência de prévio procedimento licitatório; a impossibilidade de repasse de recursos federais para entidade não reconhecida como organização social pela União, nos termos da Lei 9.637/98; a necessidade de fiscalização dos recursos federais pelos órgãos federais de controle e a ilegalidade do Edital 01/2005, em razão de desrespeitar as normas da Lei 8.666/93 e vulnerar os princípios da publicidade, da igualdade e da moralidade.

Requer liminar para que se determine a suspensão do Contrato de Gestão 02/2005, celebrado entre os Réus, de modo a impedir o repasse de quaisquer recursos públicos para o Sergipe Tec, a suspensão do repasse de recursos federais para o Sergipe Tec e a obrigatoriedade da sua sujeição aos ditames da Lei 8.666/93 e à fiscalização dos órgãos federais.

Instado a se manifestar nos termos do art. 2º da Lei 8.437/92, o Estado de Sergipe afirma, preliminarmente, a ilegitimidade do Ministério Público Federal. Quanto ao mérito, alega, em síntese, a validade da qualificação da Sergipe Tec como organização social, por ter atendido aos requisitos da Lei Estadual 5.217/2003; a validade do contrato de gestão por desnecessidade de licitação e a possibilidade de repasses de recursos federais, devidamente previstos no contrato de gestão.

Defende ser indiscutível que o controle das verbas federais, que ainda não foram utilizadas, deverá ser feito pelo TCU e que a direção da Sergipe Tec cancelou o contrato celebrado em decorrência da licitação regulada pelo Edital 01/2005. Argumenta ainda que não existe perigo na demora, ao passo que a concessão da liminar implicaria em graves prejuízos ao Erário.

O Sergipe Tec, por sua vez, apresenta manifestação às f. 323-340, na qual renova os argumentos apresentados pelo Estado de Sergipe.

Tendo em vista a relevância do tema tratado, foi determinada a realização da presente audiência de conciliação. As partes, todavia, não alcançaram um acordo.

É o relatório.

Preliminarmente, destaque-se que a atuação do Ministério Público Federal no ajuizamento do presente feito legitima-se na salutar e vigilante fiscalização da manutenção da ordem jurídica, por meio da proteção ao patrimônio público e à moralidade administrativa, encontrando respaldo nos art. 129, III da CF/88, bem como no art. 25, IV, “b”, da Lei 8.625/93.

A competência da Justiça Federal para o exame do caso, por sua vez, é fixada em razão da existência de repasses de verbas federais ao Sergipe Tec, não obstante esse repasse ocorra por intermédio do Estado de Sergipe (f. 211-217).

Superados esses pontos, passa-se ao exame do pedido de liminar.

Para a concessão da liminar em Ação Civil Pública, prevista no “caput” art. 12 da Lei nº 7.347/85, é necessário averiguar a presença dos mesmos pressupostos que regem as demais tutelas processuais de urgência. Logo, mister se faz que, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, haja o convencimento da verossimilhança das alegações, fundadas em prova inequívoca.

Para isso, devemos destacar, de início, alguns parâmetros quanto à Reforma do Estado e os novos conceitos da administração, tema polêmico cujo exame mostra-se indispensável para a solução das questões postas nos autos.

A evolução histórica e a alteração das estruturas políticas implicam, sempre, em modificações na estrutura administrativa do Estado.

Com a crise do liberalismo e a criação do Estado Social, procurou-se seguir uma filosofia keynesiana de administração, com uma forte intervenção estatal na sociedade. Daí surgiu a necessidade da multiplicação da máquina administrativa, com a criação de diversos órgãos públicos para esse fim.

Com a falência do Estado Social e o advento do Estado Neoliberal, advém a necessidade de nova reforma da estrutura estatal, desta vez para eliminar a chamada “administração burocrática” e instaurar uma administração gerencial, traduzida em um favorecimento de uma participação mais ativa da sociedade em detrimento de uma atuação direta do Estado.

Assim, além dos consagrados princípios da Administração (legalidade, moralidade, eficiência, etc.), surgem novos paradigmas de orientação administrativa, dentre os quais o princípio da profissionalização, pelo qual se deve buscar uma gestão gerencial qualificada e técnica da coisa pública; e o princípio da autonomia, pelo qual se outorga às entidades certa flexibilidade para se adequarem ao melhor modo de gestão.

Correlacionado com os princípios anteriores, há ainda o princípio da participação, que implica na extensão da atividade administrativa para além da estrutura formal do Estado, por meio de execução de atividades antes exclusivamente estatais para entes extra e paraestatais, resguardados o controle e a fiscalização estatais.

Nesse escopo, busca-se uma descentralização de atividades do setor de prestação de serviços não exclusivos do Estado para o setor público não estatal, a partir de pressupostos que esses serviços são mais eficientemente desempenhados, mantendo-se, todavia, o financiamento do Estado.

Tais serviços são desempenhados pelos chamados entes de cooperação, pessoas privadas sem fins lucrativos que não fazem parte da administração direta ou indireta, mas que colaboram com a execução de atividades desempenhadas pelo Estado e que, por isso, recebem tratamento especial do Poder Público.

No caso brasileiro, essa tendência começou a ser concretizada na esfera federal pelo advento da Medida Provisória 1.648/97, depois transformada na Lei 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais.

Entre as entidades que a Lei 9.637/98 prevê como passíveis de serem qualificadas como organizações sociais estão aquelas cujas atividades sejam dirigidas à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico. Para isso, faz-se necessário que comprovem o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre os requisitos previstos no artigo 2º, dentre os quais a natureza social de seus objetivos, a finalidade não lucrativa e a existência obrigatória de um conselho de administração e de uma diretoria como órgãos de deliberação superior e de direção, que devem ter representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral.

Prevê ainda que as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social devem ser definidas por meio de contrato de gestão (art. 5º), que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execução e os critérios objetivos de avaliação de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade. A execução desse contrato de gestão será supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art. 8º).

O Estado de Sergipe, por sua vez, também editou norma legal que dispõe sobre a qualificação de entidades como organização social no âmbito estadual (Lei 5.217/2003). Do exame da mencionada norma legal (f. 57-64), vê-se a mesma segue a mesma linha da legislação federal, tanto no que diz respeito aos pressupostos para o reconhecimento da pessoa jurídica como organização social (art. 1º ao 4º) quanto no que é pertinente à disciplina do contrato de gestão (art. 5º).

Diante disso, cumpre examinar a regularidade do decreto que reconhece o Sergipe Tec como organização social (f. 148) para, subsequentemente, observar a legalidade do contrato de gestão celebrado (f. 242-257), no qual se estabelece os meios de controle de desempenho e do gasto das verbas públicas repassadas ao Sergipe Tec.

Antes, contudo, ressalte-se que a questão da legalidade da licitação regulada pelo Edital 001/2005, como bem afirma o MPF, já perdeu seu objeto, pois o certame foi anulado administrativamente pelo Sergipe Tec.

À luz dos pressupostos previstos na Lei 5.217/2003, não há qualquer irregularidade formal quanto ao reconhecimento da Sergipe Tec como organização social. Dispõe a referida norma legal, em sua atual redação:

Art. 1º. O Poder Executivo Estadual pode qualificar, como Organização Social, entidades constituídas como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à educação, à saúde, às ações sociais, à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico, abrangendo, as áreas de cultura, preservação do meio ambiente, assistência social, condições de habitabilidade, de vida e de subsistência, e mesmo a área de desporto, desde que os objetivos sociais e as disposições estatutárias da respectiva entidade atendam aos requisitos estabelecidos por esta Lei.

Parágrafo único. Considera-se pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, para os efeitos desta Lei, as associações e fundações cujos estatutos sociais vedem a distribuição de excedentes operacionais, dividendos ou bonificações, participações ou parcelas de seu patrimônio aos associados, dirigentes ou empregados.

Art. 2º. A qualificação instituída por esta Lei deve ser conferida, após exame da devida conveniência e oportunidade pelo Poder Executivo Estadual, às entidades regidas por estatutos que, observadas as exigências da legislação civil, expressamente disponham sobre:

I - a natureza social e de interesse público de seus objetivos;

II - a observância dos princípios da universalidade de acesso, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;

III - a adoção de um regime contábil que, observado o disposto no Art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, contemple a publicação anual dos relatórios financeiros, em meio oficial e em jornal de grande circulação;

IV - um Conselho Fiscal, dotado de competência para emitir, anualmente, parecer circunstanciado sobre o desempenho financeiro, contábil e patrimonial da entidade, remetendo-o aos órgãos de controle do Estado, especialmente à Comissão Intersetorial prevista no art. 6º desta Lei;

V - a previsão de realização de auditoria contábil e financeira periódica, interna e externa;

VI - um Conselho de Administração, composto por representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil, com competência para:

a) aprovar os relatórios contábeis, financeiros, patrimoniais e gerenciais, encaminhando-os aos órgãos de controle;

b) aprovar os planos, programas, metas e diretrizes, fiscalizando seu cumprimento;

c) indicar, à Assembléia Geral, os diretores e administradores;

d) propor, à Assembléia Geral, a destituição de diretores e administradores;

e) aprovar as propostas de contrato com o Poder Público;

f) fixar a remuneração e estabelecer as vantagens de qualquer natureza a serem conferidas aos dirigentes e empregados, respeitados os limites legais e os valores praticados no mercado;

g) aprovar o seu Regimento Interno e os regulamentos de contratação de obras e serviços, compras e alienações, contratação de pessoal e plano de cargos, observando, quando couber, as normas de direito público;

h) decidir sobre a extinção, fusão e incorporação;

i) propor, à Assembléia Geral, alteração do Estatuto;

VII - previsão de que, na hipótese de extinção ou perda de qualificação, o patrimônio e os excedentes financeiros decorrentes de suas atividades sejam transferidos nos termos do disposto no art. 10 desta Lei;

VIII - previsão de assegurar, observado o disposto na legislação civil, como competência privativa da Assembléia Geral:

a) eleição e destituição dos Administradores e Diretores indicados pelo Conselho de Administração;

b) aprovação das contas;

c) alteração do estatuto;

IX - previsão de que a participação nos órgãos colegiados a que se refere este artigo não é remunerada.

Art. 3º. A qualificação como Organização Social deve ser outorgada mediante ato do Governador do Estado.

Art. 4º. As entidades qualificadas nos termos desta Lei devem ser consideradas, para todos os efeitos legais, entidades de interesse social e de utilidade pública (...)

Do exame do estatuto da Sergipe Tec (f. 85-94), nota-se que ali constam todos os requisitos legais, dentre os quais o objetivo de desenvolvimento científico e tecnológico (art. 1º; art. 2º, I) e a existência de Conselho Fiscal e de Administração, bem como de Assembléia Geral com as competências exigidas pelos incisos IV, VI e VIII do art. 2º da Lei 5.217/2003. O reconhecimento do Sergipe Tec como organização social se deu por meio do Decreto 22.940, de 23 de setembro de 2004, expedido pelo Governador do Estado de Sergipe (f. 148), nos termos do art. 3º.

A regularidade dos atos administrativos, contudo, não se atém aos aspectos formais. Para se apurar a observância do princípio da moralidade administrativa, é indispensável observarem-se os aspectos fáticos que dizem respeito a tais atos.

Como se viu inicialmente, as organizações sociais traduzem modelo de parceria público-privada. Constituem um tipo particular de instituição não-estatal destinada a absorver, mediante qualificação específica, atividades comumente exercidas pelo Poder Público, que as fomenta e controla.

Por terem natureza privada, gozam de uma autonomia administrativa bem maior do que aquela possível dentro do aparelho do Estado. Não estão sujeitas às normas que regulam a gestão de recursos humanos, orçamento e finanças, compras e contratos da Administração.

Se por um lado essa autonomia é salutar, ao permitir uma melhor eficiência e eficácia nos serviços oferecidos ao cidadão (princípio da autonomia), por outro implica em menor controle sobre seus atos, pois afasta em grande parte o regime jurídico de direito público.

Assim, o controle estatal sobre a aplicação dos recursos públicos repassados às organizações sociais se faz, predominantemente, por meio da verificação dos resultados alcançados em relação às metas estabelecidas no contrato de gestão.

Em razão dessa flexibilização dos sistemas de controle, o reconhecimento de determinada entidade como organização social deve ser criteriosamente observado, sob pena de permitir a burla aos princípios constitucionais da Administração Pública. Leciona Marçal Justen Filho:

A existência de organização social como mera ‘fachada’ caracteriza infração à ordem jurídica, caracterizável sob duas modalidades básicas. A primeira modalidade de desvio consistiria na manutenção da existência de um ente público, integrante da Administração indireta, mascarado sob a aparência de uma organização social. A hipótese se verifica quando toda estrutura material e humana continua a ser integrante da Administração, que mantém o controle sob a atuação dos administradores da organização social. Nesse caso, não existe entidade privada assumindo atividades públicas, mas apenas uma entidade pública tentando escapar do regime jurídico próprio e inafastável. [1]

Esse parece ser justamente o caso dos autos.

De acordo com o que se extrai da documentação acostada aos autos, o Sergipe Tec foi fundado em 14 de julho de 2004 (f. 72) e teve sua natureza de organização social reconhecida apenas dois meses depois (setembro de 2004). É certo que esse fato, isoladamente, não teria o condão de afastar a regularidade desse reconhecimento, pois nada impede que, em prazo exíguo, determinado ente privado seja organizado e atenda aos requisitos legais.

Ocorre que esse rápido reconhecimento alia-se ao fato de o Sergipe Tec ter sido criado por iniciativa do Executivo Estadual, conforme reconhece o próprio Estado de Sergipe: “O Sergipe Parque Tecnológico foi lançado pelo Governo do Estado de Sergipe, em conjunto com parcelas significativas da Sociedade Civil, no dia 12 de dezembro de 2003” (f. 45). Vê-se ainda que seu ato de fundação foi convocado pelo próprio Secretário de Estado da Indústria e do Comércio “através de convite formal na qualidade de Presidente do Grupo Gestor do Sergipe Tec, instituído conforme Decreto do Governador do Estado de Sergipe” (f. 72).

Além disso, não se pode desconsiderar o fato de que o art. 47 do Estatuto do Sergipe Tec já prever, expressamente, sua qualificação como organização social (f. 93) e de que todo o numerário necessário para a instalação física, despesas administrativas e pagamento de pessoal é arcada exclusivamente por recursos públicos, conforme se vê do contrato de gestão de f. 242-257.

Não se quer dizer com isso que o Sergipe Tec seja uma “entidade fantasma”, que houve má-fé quando de sua constituição ou que inexista o real objetivo de promoção do desenvolvimento tecnológico. O fato é que o Sergipe Tec é entidade privada apenas sob o ponto de vista formal, pois, por sua criação e manutenção, é evidente sua condição de órgão estatal. Em razão disso, não se pode admitir que funcione sem a sujeição ao integral regime jurídico de direito público imposto aos integrantes da Administração, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade e da moralidade administrativa.

Nesse sentido, recorre-se novamente às lições de Marçal Justen Filho:

Se for qualificada como “organização social” uma entidade não sujeita ao controle privado, extra-estatal, haverá pura e simples simulação. O que identifica a organização como ente autônomo e não sujeito ao regime de direito público é a ausência de atuação estatal. Trata-se de entidade privada, organizada segundo os padrões próprios da iniciativa privada. Não se admite, portanto, que o Estado constitua certa entidade, por meio de atribuição de recursos e patrimônio públicos, outorgue sua administração a servidores públicos, sujeitos aos desígnios e influências estatais e pretenda caracterizar-se “organização social”. (...) É fundamental a autonomia da entidade em face do Estado, incumbindo-lhe de assumir os riscos da atividade que desenvolver em nome próprio e responder em face da comunidade pela eficiência na gestão dos recursos, bens e pessoal. (...) De todo modo, os riscos do insucesso da atividade a ser desenvolvida pela organização social deverão ser arcados integralmente por ela..[2]

Sob outro enfoque, mesmo que, por hipótese, admita-se como regular a qualificação do Sergipe Tec como organização social, ainda assim haveria vício insanável quanto ao seu atual regime jurídico.

Conforme anteriormente já se mencionou, as organizações sociais desempenham serviços públicos não exclusivos do Estado com seu incentivo e fiscalização. As atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social são definidas por meio de contrato de gestão, que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação e desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade. Sobre o contrato de gestão, dispõe a Lei Estadual 5.217/2003:

Art. 5º. Para a execução das atividades descritas no art. 1º desta Lei, o Poder Público Estadual pode firmar contrato ou convênio, conforme o caso, com as entidades qualificadas nos termos também desta Lei, inclusive OSCIPs, ONGs e outras assemelhadas, mesmo mediante terceirização de serviços, estabelecendo, além das responsabilidades e obrigações das partes, o que se segue:

I - metas, prazo de execução e critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de eficiência;

II - Órgão Público responsável pela avaliação, controle e supervisão do contrato, observado o disposto no "caput" do art. 6º desta Lei;

III - edição e publicação de relatórios de gestão e de prestação de contas correspondentes ao exercício financeiro;

IV - limites e critérios para remuneração e vantagem de empregados e dirigentes de entidade, observado o disposto na alínea "f" do inciso VI do art. 2º desta Lei;

V - créditos a serem previstos no orçamento e o cronograma de desembolso;

VI - vinculação dos repasses financeiros públicos para o cumprimento das metas previstas no contrato;

VII - possibilidade de cessão especial, com ônus para a origem, de servidor público;

VIII - permissão de uso de bens públicos, com cláusula de inalienabilidade dos bens imóveis, e possibilidade de regime de permuta de bens móveis, mediante prévia e expressa autorização do Poder Público.

IX - possibilidade de utilização dos recursos financeiros, repassados através de contrato ou convênio com órgãos ou entidades da administração pública, para contratação de obras, serviços, compras e alienações, de acordo com regulamento próprio da entidade qualificada conforme o "caput" deste artigo, pela mesma editado após aprovado observando-se o quorum mínimo de 2/3 (dois terços) dos membros do Conselho de Administração ou Órgão Colegiado equivalente da entidade;

X - outros requisitos, exigências ou obrigações que sejam legal ou regularmente julgados necessários para o cumprimento do objeto do contrato ou convênio. (Lei 5825)

§ 1º. A cessão especial de servidor público, prevista no "caput" deste artigo, deve observar:

I - a vedação de incorporação, à remuneração de origem, de qualquer vantagem pecuniária paga pela entidade qualificada como Organização Social;

II - a impossibilidade de utilização dos recursos provenientes do contrato com o Poder Público para o pagamento de vantagem pecuniária permanente ao servidor público cedido;

III - a possibilidade do Poder Público adicionar, aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato com a Organização Social, parcela de recursos para compensar eventual desligamento de servidor cedido;

IV - as possibilidades de reversão da cessão do servidor público.

§ 2º. A utilização ou aplicação dos recursos financeiros, repassados às entidades, para cumprimento do contrato ou convênio, fica sujeita ao acompanhamento dos órgãos próprios de controle interno do Poder Público Estadual, e é objeto de comprovação mediante relatório de execução ou de resultados e prestação de contas ao Tribunal de Contas do Estado, observadas a legislação e as normas regulares pertinentes.

No caso, o contrato de gestão entre o Sergipe Tec e o Estado de Sergipe foi celebrado em 04 de janeiro de 2005 (f. 242-257), trazendo cláusulas que atendem formalmente a todos os pressupostos exigidos pela norma legal acima transcrita.

Todavia, a celebração do referido contrato não foi precedido de prévio procedimento licitatório, o que o torna nulo de pleno direito.

A licitação é obrigação imposta à Administração Pública pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal. No entanto, o dever de licitar não se constitui em dever absoluto, visto que a própria Carta Magna autoriza a lei ordinária federal a criar exceções a esse preceito.

“Em tese, a dispensa contempla hipóteses em que a licitação seria possível, entretanto, razões de tomo justificam que se deixe de efetuá-la em nome de outros interesses públicos que merecem acolhida.” [3] A Lei de Licitações (Lei 8.666/93) prevê as hipóteses de dispensa de licitação em seu art. 24 da Lei n° 8.666/93. Por se tratar de exceção à regra constitucional, é evidente que o dispositivo legal deve ser objeto de interpretação restritiva, de modo a se evitar a utilização indevida da autorização legal para fugir à realização da licitação.

Nesse sentido segue a jurisprudência a doutrina, ao afirmar que a enumeração constante do art. 24 da Lei de Licitações é exaustiva, não admitindo interpretação extensiva ou analogia. Em obra sobre o tema, ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

Para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.[4]

Em conseqüência disso, determinado fato somente será alcançado pela possibilidade e de dispensa de licitação se estiverem presentes todos os elementos hábeis a atender inteiramente os requisitos estabelecidos na norma. Em se tratando de organizações sociais, dispõe o referido dispositivo legal:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;

Vê-se que, para ser possível a dispensa de licitação com base nesse previsão legal, é indispensável que se tenha “organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo” e que o objeto da contratação seja a “prestação de serviços para atividades contempladas no contrato de gestão”.

Supondo como regular a qualificação do Sergipe Tec como organização social, que já se viu não ser o caso, deve-se analisar o objeto de contração que permite a dispensa da licitação. Nesse ponto, a legislação é específica ao tratar de “prestação de serviços para atividades contempladas no contrato de gestão”. Assim, a contratação direta com as organizações sociais somente pode ser feita em relação à prestação de serviços, e somente de serviços inseridos no âmbito das atividades constantes do contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada.

Lembra Antonio Roque Citadini que “esta nova possibilidade de contratação com dispensa do certame licitatório fica condicionada a dois fatores: a ser a organização social da esfera do mesmo governo do contratante e a atividade, objeto da contratação, estar contemplada no contrato de gestão existente entre o Governo e a organização social”[5].

Em suma, é dispensável a licitação para que a Administração contrate a organização social, assim reconhecida, para que essa execute serviço expressamente previsto no contrato de gestão celebrado.

Não procedem, portanto, as alegações dos Réus de que há dispensa de licitação para a realização do contrato de gestão. O preceito do art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93 é específico ao dispensar a licitação somente para os contratos de prestação de serviços com as organizações sociais para as atividades contempladas no contrato de gestão, que não é o caso dos autos, em que não houve licitação para a formalização do próprio contrato de gestão.

Para a celebração de contrato de gestão, é, sim, necessária licitação para a seleção da organização social. Ora, trata-se de um contrato de natureza administrativa que estabelece entre a Administração e a organização social um vínculo de direito público, submetido, quanto a esse aspecto, integralmente ao regime jurídico de direito público, pois implica em repasse de verbas públicas.

Portanto, nesse aspecto, é imprescindível que a Administração obedeça aos parâmetros da Lei 8.666/93 para realizar o contrato de gestão, em atenção à regra do artigo 37, XXI, da CF/88, como também ao princípio da indisponibilidade do interesse público, que veda a cessão de bens, pessoal e recursos a terceiros, sem que seja oportunizada a opção da melhor escolha possível. Além disso, exige-se que o julgamento no procedimento seletivo esteja fundado nos princípios constitucionais da objetividade, moralidade, economicidade e impessoalidade.

A previsão do art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, lembra novamente Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, não tem como objeto “o contrato de gestão, mas um serviço, uma atividade, um trabalho. Esse guarda pertinência com o contrato de gestão e com a finalidade da organização social”[6].

O Superior Tribunal de Justiça manifesta-se na mesma orientação ora adotada, nos termos do que se extrai do seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, DÚVIDA OU FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. BENEFÍCIOS PATRIMONIAIS. NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. DANO PRESUMIDO. (...) O ato discutido nos autos evidencia-se como viciado, flagrantemente, pela ilegalidade. O contrato de gestão, por resultar benefícios patrimoniais, deve, obrigatoriamente, ser precedido de licitação. O fato de já ter sido celebrado e consumado não afasta a possibilidade da decretação de sua nulidade, com efeitos ex-tunc. A Administração Pública tem compromisso maior com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiência e transparência. O procedimento licitatório só pode ser dispensado ou inexigível nas situações previstas na Lei nº 8.666/93. Impossível ampliar as situações nela previstas. O descumprimento ou inobservância de princípios legais e constitucionais que norteiam a atuação estatal presume o risco do dano. 4. Recurso não provido. (STJ. REsp 623197/RS. Rel. Min. José Delgado. DJ 08/11/2004, p. 177).

Não se poderia sequer invocar a pretensão de inexigibilidade de licitação pela presença de única interessada (art. 25 da Lei 8.666/93), pois houve, no caso, escolha prévia da organização social pelo Estado de Sergipe com previsão de destinação orçamentária. Dessa forma, a existência de uma única interessada somente poderia ser apurada mediante a realização de procedimento licitatório, ao qual tenham acesso todos os possíveis interessados.

Inexistindo licitação prévia, é nulo de pleno direito o contrato de gestão celebrado entre o Estado de Sergipe e o Sergipe Tec. Conseqüentemente, igualmente nulas são todas as cláusulas ali estabelecidas, incluídas, obviamente, as que tratam do repasse de verbas estaduais e federais e de recursos humanos à Sergipe Tec (cláusulas quinta, sexta e sétima – f. 246-250).

Evidencia-se, pelos argumentos acima expendidos, o pressuposto da verossimilhança das alegações, fundadas em prova inequívoca, que autoriza a concessão da liminar pleiteada.

Quanto ao perigo da demora, é incontroverso o fato de que uma razoável quantia de recursos estaduais já foi objeto de repasse ao Sergipe Tec e que outros recursos estaduais e federais estão na iminência de serem repassados.

Logo, diante da inobservância do Estado de Sergipe aos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade, da legalidade e da indisponibilidade dos interesses públicos durante todo o processo de criação do Sergipe Tec, desde seu reconhecimento como organização social até a celebração do contrato de gestão, é evidente que a continuidade desses repasses implicará em graves danos ao patrimônio público.

Ao mesmo passo, não se vislumbra que a liminar, uma vez concedida, acarretará em qualquer lesão à ordem, à segurança ou à economia pública, não havendo, pois, empecilhos legais para o seu deferimento. Na verdade, a imediata cessão de repasses públicos ao Sergipe Tec visa justamente a evitar um aprofundamento das lesões à ordem e à economia pública.

Por fim, não se pode deixar de enfatizar que o presente processo não é seara própria para discussões quanto à validade e/ou correção do objetivo a que se propõe a Sergipe Tec. Não cabe ao Poder Judiciário nem ao Ministério Público avaliar o mérito da decisão da Administração Pública de promover projeto que vise ao desenvolvimento tecnológico, agrícola, industrial, turístico ou de qualquer outro setor econômico. Tal avaliação é feita nas urnas eleitorais, pelo único legitimado para tanto: o povo.

Todavia, é poder e dever do Ministério Público fiscalizar e do Poder Judiciário coibir que tais projetos, por mais bem elaborados e bem intencionados que sejam, possam implicar em desrespeito à legislação vigente e, sobretudo, aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, causando prejuízo ao Erário.

Ante o exposto, presentes os pressupostos legais autorizadores da tutela de urgência, DEFIRO o pedido de liminar para determinar a suspensão dos efeitos do Contrato de Gestão 02/2005, celebrado entre o Estado de Sergipe e o Sergipe Parque Tecnológico – Sergipe Tec e, por conseqüência, determinar também a suspensão dos repasses de verbas públicas, federais ou estaduais, para o Sergipe Tec, até o julgamento final da lide.

As partes ficam desde já intimadas da presente decisão, bem como os Requeridos citados para, querendo, oferecerem resposta, no prazo legal. Havendo contestação(ões), com argüição de preliminares (arts. 301 e 327 do CPC) ou juntada de documentos, dê-se vista ao M.P.F. Diversamente, não havendo necessidade de réplica ou após decorrido o respectivo prazo para tanto, voltem-me os autos conclusos para prolação de sentença, eis que se trata de matéria unicamente de direito (art. 330, I, do CPC). Comunique-se, por oportuno, a União Federal acerca do inteiro teor desta”.

Nada mais havendo, determinou o MM. Juiz Federal o encerramento da presente audiência, o que, após lido e achado conforme, vai devidamente assinado pelos presentes. Eu,_________ (Ana Paula dos Santos) Técnica Judiciária, digitei e conferi.

Júlio Rodrigues Coelho Neto

Juiz Federal Substituto – 1ª Vara

Dr. Eduardo Botão Pelella

Ministério Público Federal

Dr. Márcio Leite de Rezende

Procurador do Estado

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo, Dialética, 2002, p. 32-33

[2] Idem, p. 35.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 277

[4] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta Sem Licitação. 5ª Ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 289

[5] CITADINI, Antonio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 3ª ed. São Paulo: Ed. Max Limonad, 1999, p. 215

[6] Idem, p. 523.