Justiça Federal do Estado de Sergipe

CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. USO INDEVIDO DE PROPAGANDA PARA PRODUTOS FUMÍGEROS. OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E À LEI Nº 9.294/96. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA PARA PROIBIR A VEICULAÇÃO DA INDIGITADA PROPAGANDA, SOB PENA DE IMPOSIÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA.

Tratam os autos de uma Ação Civil Pública, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada pelo ESTADO DE SERGIPE, em face de SOUZA CRUZ S/A, perante a Justiça Estadual, junto a 18ª Vara Cível de Aracaju, através da qual o autor pleiteia, em suma, como provimento final, a proibição da “empresa RÉ de utilizar qualquer forma de anti-propaganda às imposições oficiais, que estimule o consumo de cigarro ou atenue as advertências estipuladas pelo Ministério da Saúde”.

Alega que a ré fez inserir, no interior das embalagens do cigarro “Free”, cartão contendo mensagem que viola as determinações legais insertas no Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 9.294/96, que regulamenta as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros. Eis o texto do cartão:

“APROVEITE EM EXCESSO. FUME COM MODERAÇÃO. Ninguém tem o direito de fazer suas escolhas por você. É isso que chamam de liberdade, o ideal mais importante na vida de qualquer um. Free sempre acreditou nisso, respeitando os mais diversos estilos, opiniões, atitudes. Cada um na sua. Então seja livre para fazer o que quiser: cante, ame, dance, crie, apaixone-se, sonhe, aproveite tudo em excesso. E se você decidiu fumar, por que não com moderação? A decisão é sua. Só não deixe de ser quem você é, seja você quem for.”

Esclarece que o anúncio contém em si clara apologia ao fumo, porquanto associa prazeres da vida ao de fumar influenciando “negativamente os consumidores, induzindo-os à utilização de produto manifestamente prejudicial à saúde.”.

Foi concedida a tutela requestada, f. 33/38, pelo Juízo da 18ª Vara Cível de Aracaju, no sentido de ser retirado de circulação os lotes do cigarro marca “Free” que contivessem o cartão publicitário, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), por pacote encontrado, em desconformidade com a decisão, bem como a retirada do referido cartão dos lotes em seu estoque e a ciência do representante da empresa ré de que os lotes a serem remetidos para o Estado de Sergipe não poderiam conter a dita propaganda, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por lote que ingressasse neste Estado em desacordo com a decisão.

Após a concessão da medida liminar requestada, a Souza Cruz S/A agravou da decisão para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, tendo o douto Relator do Agravo de Instrumento n° 98/2004, Dr. José Artêmio Barreto, concedido efeito suspensivo ao recurso, f. 43/45.

Nas f. 72/93, a Souza Cruz S/A apresenta contestação, acompanhada de documentos, f. 94/187, alegando, em preliminar, a ilegitimidade ativa do Estado de Sergipe para ajuizar ação de interesse do Ministério da Saúde, vez que este deve ser representado em Juízo pela União Federal, através da Advocacia Geral da União, eis que, nos termos do art. 6º do Código de Processo Civil, “ninguém poderá pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”. No mérito, afirma que o autor desvirtuou a interpretação do texto do cartão, porquanto a mensagem não viola as disposições legais e tampouco seria uma apologia ao fumo; aduz que o cartão não tem natureza de publicidade, mas de uma ação de relacionamento de caráter informativa, porquanto a publicidade se caracteriza por ser realizada antes da compra do produto pelo consumidor, ao passo que o adquirente dos cigarros marca “Free” já é consumidor e fumante, e que também o encarte previne a falsificação dos cigarros da Souza Cruz.

Salienta, ainda, que, mesmo em se considerando os cartões como material publicitário, nenhuma contradição ou oposição às normais legais haveria, posto que a mensagem estaria em perfeita sintonia com a lei nº 9.294/96 e com os princípios da informação e transparência previstos no Código de Defesa do Consumidor.

Nas f. 190/220, o Estado de Sergipe se manifestou sobre a resposta do réu, com documentação, f. 221/506, sustentando que a preliminar levantada não merece ser acolhida, nem tampouco as assertivas da ré, já que o cartão traz em si mensagem que correlaciona o vício de fumar com as boas sensações da vida, as quais, por sua vez, atuam na área reptiliana do cérebro humano, também conhecida como área da recompensa, levando o indivíduo a buscar a nicotina recorrentemente a fim de obter as boas sensações registradas por esta região cerebral.

Às f. 575/576, jaz decisão da MM. Juízo da 18ª Vara Cível declinando da competência em favor da Justiça Federal, diante do interesse manifestado pela União Federal, às f. 570.

Às f. 581/582, a autora requer a concessão de tutela antecipada, “no sentido de que todos os cartões publicitários sejam recolhidos do Estado de Sergipe no prazo máximo de 15 dias pela empresa RÉ, sob pena de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) por insert indevidamente encontrado no território sergipano”.

Ouvido, o Ministério Público Federal se pronunciou favoravelmente à concessão de antecipação de tutela pretendida pelo Estado de Sergipe. (f. 857).

Às f. 859, a União Federal informa que acompanhará o feito através da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), por força do art. 7º, XXVI e 8º, § 1º, X da Lei nº 9.782/99, requerendo a sua intimação para adoção das providências que lhe competirem.

Cabe-me analisar, neste momento, a preliminar suscitada pela ré, para que a demanda estampe a possibilidade de seguir o seu trâmite normal e sem vícios.

A argüição de ilegitimidade ativa do Estado de Sergipe para propor à demanda não merece prosperar, uma vez que há permissão legal para tanto, qual seja a prevista no artigo 82, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n ° 8.078, de 11.09.1998), in verbis:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Logo, é induvidosa a legitimidade do Estado Federado para ajuizar ação coletiva, para a defesa de interesses ou de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, além do que a Saúde Pública é direito de todos e dever do Estado, nos termos dos art. 196 usque 200 da Constituição Federal, cumprindo ao Estado-Membro atuar na área da Saúde Pública em concomitância com as demais entidades federativas; revela-se ainda o interesse do Estado de Sergipe na demanda em face do dever que tem o acionante de prover o custeio das campanhas de prevenção de Saúde Pública e tratamentos curativos.

Convém, também, demarcar aqui o objeto da presente lide, qual seja, se o cartão inserto nas embalagens dos cigarros “Free” estão ou não infringindo a legislação pátria e não o malefício que o fumo pode causar a saúde humana; a despeito de ser questão secundária, que embasa, em parte, os argumentos do Estado de Sergipe, deixo de determinar o desentranhamento do estudo de f. 587 a 822, pela utilidade que pode ter no exame das questões suscitadas.

Outro ponto que urge firmar é a natureza dos aludidos cartões. A empresa ré sustenta que se trata de “um meio legítimo de comunicação com o consumidor do produto, com caráter meramente informativo”.[1] Todavia é indiscutível a sua natureza publicitária, conquanto serve de instrumento de comunicação com o público para promover a marca dos cigarros “Free”.

Quem bem precisou o significado da palavra “publicidade” foi o ilustre jurista Paulo Vasconcelos Jacobina como sendo “... a arte de criar, no público, a necessidade de consumir”[2] E assim o é. Lendo o encarte, percebe-se a intrínseca provocação que atua no íntimo de seu leitor para a necessidade de consumir o produto.

Superada as premissas, passo a analisar os pressupostos para a concessão de tutela antecipada pretendida.

Como se trata de publicidade, o cartão em alusão está sujeito ao Código de Defesa do Consumidor e à Lei nº 9.294/96, que dispõem sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas.

O texto do cartão inserto nos maços dos cigarros “Free” poderá influenciar àqueles que o lerem, no sentido de consumirem o referido produto, induzindo-os a se iniciarem ou manterem o vício do fumo, porquanto correlacione o ato de fumar com as sensações prazerosas de bem estar e de liberdade.

Some-se a isso o fato de o mesmo servir de propaganda do produto fumígero em qualquer lugar, e não tão somente naqueles locais autorizados pela lei, basta que o portador do maço de cigarro se locomova do estabelecimento onde comprou para a rua, e lá abra o invólucro.

Vê-se, logo, que o indigitado cartão publicitário viola expressamente ao comando legal inserto no caput e incisos I e V, do § 1º, do art. 3º da Lei nº. 9.294/96, in verbis:

Ademais, ao contrário do que a ré afirma, ao texto do cartão poderão ter acesso outros que não os consumidores dos cigarros “Free”. Exemplifiquemos: um fumante, após ler, ou não, o cartão que descobriu inserto no maço de cigarro que adquiriu, descartá-lo-á em local do qual poderão ter acesso outras pessoas não fumantes, crianças ou não, ou que estejam com o propósito de largar o vício. Ao lê-lo, o leitor poderá despertar a curiosidade em experimentar o cigarro, ou, ainda, enfraquecer o seu propósito de largar o vício.

Está configurada, então, a hipótese de publicidade abusiva prevista no § 2º, do art. 37, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), porquanto seu texto induz o leitor, fumante ou não, a ter ou manter conduta prejudicial a sua saúde.

Ademais, o texto inserto nos cartões também afronta o inciso V, do § 1°, do art. 3°, da Lei n° 9.294/96, pois utiliza-se, imperativamente, do verbo “fumar” como para impelir alguém ao ato de fumar, mesmo que em prejuízo de sua saúde.

Portanto, à uma primeira vista, assiste razão ao acionante em solicitar a extração dos cartões insertos no interior dos maços de cigarro da marca “Free”.

Assim, concedo a tutela antecipada requestada, nos termos do art. 84, caput e § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, determinando à ré que:

a) Retire de circulação todos os lotes do cigarro “Free” contendo a questionada anti-propaganda, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) por pacote do aludido cigarro (contendo 20 unidades ou número semelhante) encontrado à venda;

b) Providencie de imediato a retirada da anti-propaganda de todos os lotes de cigarro “Free” que ainda estão em estoque ou linha de produção de sua fábrica – devendo ser verificado pelo oficial de justiça no momento do cumprimento do mandado o número do último lote colocado em circulação para que possa ser feito o efetivo controle do cumprimento da determinação judicial – sob pena de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por pacote (box) de cigarro contendo a anti-propaganda, que venha a ser comercializado a partir do dia da verificação pelo oficial de justiça; Abstenha-se de colocar qualquer outra publicidade caracterizada como anti-propaganda nas marcas de cigarro por ela fabricadas, sob pena de aplicação de multa no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) por pacote de cigarro de quaisquer marcas que venham a ser comercializados contendo a anti-propaganda.

Intime-se a ANVISA para dizer, em cinco dias, se tem interesse em integrar a lide e em qual qualidade, bem como do inteiro teor desta decisão.

[1] Contestação da Souza Cruz S/A, f. 76.

[2] Citado no artigo de Bruno, Adriano Aparecido. Publicidade Abusiva. Revista Instituto de Pesquisas e Estudos. Centro de Pós Graduação da ITE – Bauru. Setembro a dezembro de 2004. Edição 41. p. 370.

Ação: Ação Civil Pública