Processo nº 2005.85.00.000456-1 - Classe 5020 - 3ª Vara

Ação: Declaratória

Partes:

              Autor: MARINALVA DOS SANTOS E OUTROS (9)

              Réu:   TELEMAR NORTE LESTE S/A  e 

                        AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL

 

 

ADMINISTRATIVO. CIVIL. COMERCIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DE ASSINATURA RESIDENCIAL PELO USO DE LINHA TELEFÔNIA FIXA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA, POR SE CARACTERIZAR COMO TARIFA DEVIDA POR SERVIÇO PÚBLICO POTENCIALMENTE PRESTADO. A REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO É EFETUADA ATRAVÉS DO PAGAMENTO DE TARIFAS QUE TÊM COMO BASE O CONSUMO EFETIVO DE CADA USUÁRIO. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA EXIMIR OS REQUERENTES DO PAGAMENTO DA INTITULADA ASSINATURA USO RESIDENCIAL.

 

 

Decisão:

 

Vistos etc.

 

MARINALVA DOS SANTOS E OUTROS (9), qualificados na exordial e por seu advogado constituído,  ajuizaram a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, em face da TELEMAR NORTE LESTE S/A e da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, ambas também já qualificadas, alegando que são usuários dos serviços de telefonia fixa comutada, prestados pela primeira ré, e, por esse motivo, pagam assinatura por uso residencial, atualmente no valor de R$ 36.82 (trinta e seis reais e oitenta e dois centavos), cobrança que vem sendo feita de forma ilegal e coercitiva há mais de vinte anos.

 

Afirmam que o contrato de prestação de serviços foi celebrado, na realidade, entre os requerentes e a TELERGIPE S/A, entretanto esta empresa incorporou-se ao patrimônio da Telemar Norte leste S/A, que assumiu todos os direitos e obrigações daquela, com fundamento no art. 1.116 do Código Civil.

 

Informam que a cobrança da assinatura residencial pela prestação de serviços de telefonia se enquadra, perfeitamente, no conceito de taxa, por ter um valor fixo cobrado, mensalmente, de forma compulsória, embora a Lei Geral das Telecomunicações dedique uma seção inteira à regulamentação das tarifas a serem cobradas por este serviço; e o contrato de concessão celebrado entre o Poder Público e a concessionária ora requerida, em sua cláusula 4.3, preveja a remuneração dos serviços prestados por esta através de preços públicos.

 

Aduzem que a Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.742/97) prevê a cobrança de tarifa apenas pelo serviço efetivamente prestado, não pela simples fruição contínua deste e que a Resolução nº 85/98 da ANATEL, na qual há previsão para esta última cobrança, é ilegal por ir de encontro aos preceitos estabelecidos na antecitada lei, precipuamente aos que garantem a universalização e a continuidade do serviço, bem como ao Código de Defesa do Consumidor.

 

Asseguram que o art. 10, VII, da Lei nº 7.783/89 traz as telecomunicações como serviço essencial e, por isso, contínuo, nos termos do art. 22 do Código Consumerista, independentemente da cobrança de uma tarifa do usuário, a fim de que seja cumprida tal determinação legal; e que a única hipótese de quebra do princípio da continuidade, admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é pelo inadimplemento das tarifas cobradas pela efetiva prestação do serviço.

 

Sustentam que a Portaria nº 03, datada de 19 de março de 1999, lavrada pelo Secretário de Direito Econômico do Ministério da Fazenda, que aumenta o rol de cláusulas abusivas contidas no Código de Defesa do Consumidor, considera como tal a que permita ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços, excetuando-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado.

 

Asseveram que, ao cobrar a taxa ora guerreada, a ré Telemar enriquece, de forma ilícita, em detrimento dos consumidores usuários do serviço de telecomunicações, pois transfere a estes um custo que é de seu dever suportar, nos termos da Cláusula 4.3 do contrato de concessão celebrado entre o Poder Público e a Telemar.

 

 Garantem que a aludida prática afronta, precipuamente, a norma estabelecida no art. 51, IV e § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, por estabelecer obrigação considerada abusiva e que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de ser incompatível com a equidade e a boa-fé.

 

Alegam que a ré Telemar tem por obrigação restituir, em dobro, aos consumidores os valores pagos indevidamente, por imposição do art. 876 do novo Código Civil e do parágrafo único do art. 42 do Códex Consumerista.

 

Sustentam que estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada, quais sejam, o fumus boni juris, pelas razões acima expendidas, e o periculum in mora, visto que, “com o decorrer do tempo até o julgamento final da ação, poderão ser perdidos os registros que se busca proteger e, em caso de julgamento favorável, utilizar”, e, ainda, “pelo fato de que os Requerentes/consumidores pagando a taxa de ASSINATURA USO RESIDENCIAL, estará sendo cada vez mais lesado”.

 

Requerem o seguinte: “3.1) o deferimento liminar, inaudita altera pars, da tutela pretendida, determinando a imediata suspensão da cobrança da ASSINATURA USO RESIDENCIAL constante nas faturas mensalmente emitidas pela TELEMAR NORTE LESTE S/A em nome dos Requerentes, com cominação de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais) em caso de descumprimento desta decisão; 3.2) a citação das Requeridas para, querendo, responderem aos termos da presente ação, no prazo de lei; 3.3) a procedência da demanda, declarando a ilegalidade da cobrança da ASSINATURA USO RESIDENCIAL, determinando-se, em definitivo, a sua suspensão, bem como, declarando nulas todas e quaisquer cláusulas respeitantes à aludida cobrança, existentes no contrato de prestação de serviços de telefonia fixa firmado entre a TELEMAR NORTE LESTE S/A e os Requerentes; 3.4) em obediência ao preceito contido no artigo 6º, VIII, do CDC, a determinação para que a Requerida, TELEMAR NORTE LESTE S/A, faça juntar aos autos documento comprobatório da data de instalação das linhas telefônicas, assim como os valores cobrados à título de ASSINATURA USO RESIDENCIAL e suas respectivas datas, sob as penas do artigo 359 do C.P.C., a fim de proporcionar a liquidação da sentença condenatória a ser proferida nos autos; 3.5) a condenação da Requerida, TELEMAR NORTE LESTE S/A, à devolução, em dobro, dos valores indevidamente pagos pelos Requerentes, à título de ASSINATURA USO RESIDENCIAL, desde a instalação da linha telefônica alhures especificada, na forma do artigo 42, § único, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); 3.6) a intimação do Ministério Público a fim de que atue no presente feito; 3.7) a condenação das Requeridas em honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) (fixação máxima conforme art. 20, § 3º, CPC) e, ainda, despesas do processo e demais cominações legais.”

 

Juntam as procurações e os documentos de f. 30/147.

 

Custas pagas, f. 148.

 

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

 

O art. 273 do Código de Processo Civil condiciona a concessão da tutela antecipada do pedido formulado na inicial a requerimento da parte, desde que, presente a prova inequívoca, o juiz se convença da verossimilhança da alegação, entendendo-se como prova inequívoca aquela suficiente para incutir na mente do julgador uma sensação de quase certeza acerca dos fatos e do direito invocado; e do periculum in mora, caracterizado pelo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou pelo abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

 

No caso destes autos, tenho que o primeiro requisito legal encontra-se presente na demanda, uma vez que não há fundamento jurídico a justificar a cobrança da Assinatura Uso Residencial, do modo como é cobrada pela ré Telemar.

 

Consoante o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, a principal distinção entre a taxa e a tarifa é a compulsoriedade na utilização do serviço público prestado, existente na primeira e inexistente na segunda. Assim, quando a ordem jurídica não permite o atendimento de determinada necessidade mediante outro meio que não seja o serviço público prestado pelo Estado, a remuneração deste ocorre através de taxa; se não for obrigatória a utilização do serviço público, por meio de tarifa ou preço público. Vejamos a Súmula 545 da mencionada Corte Suprema:

 

“Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.”

 

Sob outro ângulo, os laureados juristas Celso Antônio Bandeira de Melo e Helly Lopes Meirelles lecionam o seguinte, respectivamente:

 

“Em geral, o concessionário de serviço público (ou da obra pública) explora o serviço (ou a obra pública) mediante tarifa que cobra diretamente dos usuários, sendo daí que extrai, basicamente, a remuneração que lhe corresponde. Isto não exclui a possibilidade de que sejam também previstas outras fontes de recursos para compor-lhe a remuneração.” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 15ª edição, 2003, p. 675)

 

“O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa (tributo).”

 

No encalço desses ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais, fácil é concluir que a Assinatura Uso Residencial se classifica como tarifa, porquanto, além do serviço de telefonia ser prestado por concessionária, os seus usuários não estão juridicamente impedidos de suprirem suas necessidades de comunicação por outro meio. Assim, a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Comunicações) prevê a remuneração do serviço de telefonia por meio de tarifa, nos seguintes termos:

 

“Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação.

       Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.” – sem grifo no original.

 

Nesse esteio, traz uma seção completa estabelecendo regras para a regulamentação da estrutura tarifária para cada modalidade de serviço prestado, a de número IV.

 

Pois bem, definida a natureza jurídica da cobrança ora impugnada, entendo ser ela ilegal, por várias razões. Em primeiro lugar porque a criação de uma tarifa ou preço público pressupõe a efetiva prestação de um serviço público, neste ponto diferenciando-se da taxa, que pode ser instituída em decorrência da potencial utilização do serviço pelo usuário. Nesse sentido:

 

“Ementa: TRIBUTARIO - TARIFA DE ARMAZENAGEM - INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DO RIO DE JANEIRO – LEI N.6009/73, ART.145, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

              I - ELUCIDAÇÃO DA CONCEITUAÇÃO JURIDICO-LEGAL DA TARIFA DE ARMAZENAGEM INSTITUIDA PELA LEI N.6009/73, EM FACE DO ART. 145 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VIGENTE.

              II - AS TARIFAS AEROPORTUÁRIAS  DESTINAM-SE  AO PAGAMENTO PERTINENTE À UTILIZAÇÃO DE AEROPORTOS, CUJAS INSTALAÇÕES, PROJETOS E  CONSTRUÇÕES  SÃO  MANTIDOS  E  OPERADOS  PELA UNIÃO OU ENTIDADE   DA  ADMINISTRAÇÃO  FEDERAL  INDIRETA,  E  DECORRENDO  DE EFETIVA  UTILIZAÇÃO  DAS  ÁREAS ASSIM PROJETADAS E CONSTRUIDAS, BEM ASSIM DA UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DO AEROPORTO.

              III - AS ENTIDADES QUE EXPLORAM SE OBRIGAM A MANTER EM BOM ESTADO OS AEROPORTOS, DEVEM SER REMUNERADOS PELOS SERVIÇOS QUE SEJAM PRESTADOS OU POSTOS À DISPOSIÇÃO DE QUANTOS TRANSITAM COM CARGAS, ISTO ATRAVÉS DE "TARIFAS" OU PREÇOS ESPECÍFICOS, COMO DITADO NO ART. E SUAS ALÍNEAS DA LEI N.6009/73.

              IV - DIFERENÇA ENTRE TAXA E PREÇO PÚBLICO, ISTO VISANDO AFASTAR QUALQUER DÚVIDA, HAJA EM CONTA QUE SENDO AS TAXAS - GÊNERO DE TRIBUTO - EXIGIDAS COMPULSORIAMENTE, OS PREÇOS PÚBLICOS OU TARIFAS TÊM COMO PRESSUPOSTO OU ANTECEDENTE NECESSÁRIO A EFETIVA UTILIZAÇÃO DO BEM  PÚBLICO  QUE USUFRUIR, E TEM COMO BASE A LEI FORMAL E COMO  ANTECEDENTE  FÁTICO  A  FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO QUE O RECOLHIMENTO DA TARIFA PROPICIA.” – sem grifo no original.

(TRF - SEGUNDA REGIÃO - AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Relator(a)  Juiza Julieta Lidia Lunz – DJ in 02/04/1996)

 

 

No caso da Assinatura Uso Residencial, os usuários estão pagando pelo uso potencial do serviço de telefonia, o que não é permitido por lei, até mesmo porque os riscos do negócio correm por conta da concessionária, a teor do art. 83 da Lei nº 9.472/97, já transcrito acima. Apenas a título de comparação, é como se os usuários do transporte coletivo tivessem que pagar pela disponibilização dos ônibus nas ruas, além do pagamento da tarifa pela efetiva utilização do serviço.

 

Em segundo lugar, porque a exigência do preço público ora guerreado está prevista, tão-somente, na Resolução nº 85/98 da ANATEL, que extrapolou sua competência quando instituiu a mencionada cobrança ao arrepio da Lei Geral das Telecomunicações. Ressalte-se que o objetivo de qualquer resolução se constitui em pormenorizar os ditames da lei. Nesse sentido, a seguinte decisão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:

 

“MANDADO DE SEGURANÇA. ABASTECIMENTO, TRATAMENTO E DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA. AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO QUÍMICO REGISTRADO PERANTE O CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. INEXIGIBILIDADE DE INSCRIÇÃO DO ESTABELECIMENTO. ATIVIDADE BÁSICA NÃO RELACIONADA À ÁREA DE QUÍMICA.

1. Nos termos do art. 1º, da Lei 6.830/80, o fator determinante do registro em Conselho Profissional é a atividade principal exercida pelo estabelecimento.

2. O simples fato de o recorrido utilizar produtos químicos no tratamento da água não conduz à exigibilidade de contratação de químico ou de inscrição do estabelecimento no Conselho de Química da região onde atua, eis que sua atividade precípua não pertine à área de química.

3. O Decreto 85.877/81, ao regulamentar a Lei 2.800/56, extrapolou os limites de sua atuação, eis que exigiu a presença de profissional químico para realizar o tratamento de água, sem que a lei tenha feito qualquer referência quanto a essa obrigatoriedade.

4. Como ato hierarquicamente inferior à lei, Resolução Administrativa não tem o condão de modificar disposições expressas de texto legislativo, como o fez a Resolução 105/80, expedida pelo Conselho Federal de Química, ao ampliar o rol de estabelecimentos que devem se inscrever nos quadros destas autarquias fiscalizadoras de profissões.

5. Apelação e Remessa oficial improvidas.”

(TRF - PRIMEIRA REGIÃO - AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 36000024978 - Órgão Julgador: OITAVA TURMA - Data da decisão: 30/03/2004 Documento: TRF100165799 - Relator(a)  Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso - DJ in 07/05/2004 PAGINA)

 

Em terceiro lugar, porque, a prosperar a exigência da aludida assinatura, haverá duplo pagamento do serviço de telefonia, pois já há a cobrança do consumo sob a forma de pulsos, não sendo razoável a cobrança de tarifa simplesmente porque o consumidor é assinante de uma linha telefônica.

 

Ademais o serviço de telefonia é bilateral, envolvendo o usuário que efetua a ligação e aquele que a recebe e que está também a pagar pelo serviço já remunerado pelo que originou a comunicação.

 

Nessa mesma linha de raciocínio, poderiam as concessionárias de energia elétrica também pretender cobrar assinatura pelo fato do consumidor ter o seu imóvel ligado à rede de energia elétrica, cumulativamente com a tarifa pelo consumo, o que, com efeito, não ocorre no Brasil, contudo, em situação semelhante,  insistem as concessionárias de telefonia em efetuar a cobrança.

 

Em quarto, porque, ante o fato de uma estrondosa parte da população receber um salário mínimo mensal, que em valores de hoje perfaz a mísera quantia de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais), o valor da Assinatura Uso Residencial, atualmente em torno de R$ 36,00 (trinta e seis reais), não obedece aos princípios da modicidade das tarifas públicas, e os da universalização e da continuidade do serviço de telecomunicações, expressos em vários dispositivos da Lei nº 9.472/97, nestes termos:

 

“Art. 2º O Poder Público tem o dever de:

I – garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

II – estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

(...)”

 

“Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I – de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

(...)”

 

“Art. 79 A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.

§ 1º Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.

§ 2º Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.”

 

“Art. 82. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção, conforme o caso.”

 

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, plenamente aplicado ao regime jurídico tarifário, também se coaduna com a norma legal antevista, ao dispor, em seu art. 22, o seguinte:

 

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficiente, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.”

 

E mais:

 

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao  fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

(...)

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

(...)

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

(...)”

 

 

Sendo assim, dúvidas não restam acerca do caráter abusivo da famigerada tarifa ora guerreada, porquanto os consumidores vem pagando uma quantia muito dispendiosa, que penaliza sobretudo a população mais humilde, pelo uso potencial de um serviço colocado à sua disposição, sem angariar qualquer benefício em contrapartida e assumindo um ônus que não lhe cabe suportar.

 

No esteio da argumentação aqui delineada, a decisão proferida pela douta Juíza Federal Elisângela Simon Caureo, da Subseção Judiciária de Chapecó/SC, na Ação Civil Pública de nº 2004.72.02.002917-2, movida pelo Procon daquela localidade, acostada aos autos pelos autores nas f. 130/137.

 

Destaque-se, por fim, que o Distrito Federal, por intermédio da Lei Estadual nº 3.449/04, aboliu a cobrança do preço público em discussão. Aliás, em vários Estados tramitam projetos de lei visando o mesmo objetivo, a exemplo do Projeto de Lei nº 342/2004, em curso na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo; e, no âmbito federal, o Projeto de Lei nº 5.476/01, da autoria do Deputado Federal Marcelo Teixeira, já aprovado pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, em 12 de maio de 2004, tem o mesmo desiderato.

 

Justificada a existência da prova inequívoca da verossimilhança das alegações dos autores, atenho-me ao periculum in mora. Constata-se a presença deste na lide pelo fato de que os postulantes, a cada mês, vêm sendo lesado em seu patrimônio, através da ilegal cobrança da intitulada Assinatura Uso Residencial.

 

Pelo exposto, defiro a antecipação de tutela requestada, determinando à Telemar Norte Leste S/A  que suspenda imediatamente a cobrança da Assinatura Uso Residencial das faturas emitidas, a cada mês, em nome dos autores, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

 

Intimem-se a ANATEL, por seu douto Procurador-Chefe neste Estado, e a Telemar Norte Leste S/A, por intermédio do seu ilustre Diretor-Geral, para que cumpram esta decisão, citando as rés, após, para oferecerem resposta, no prazo legal.

 

Ciência aos requerentes.

 

Publique-se.

 

Aracaju, 04 de março de 2005.

 

 

 

Juiz Edmilson da Silva Pimenta