As Leis 11.690 e 11.719 de 2008 e uma rápida abordagem sobre a
defesa preliminar, o momento do recebimento da
denúncia e a dinâmica da oitiva das testemunhas na
audiência de instrução.
Por
Telma Maria Santos
Juíza Federal em Sergipe
I – INTRODUÇÃO.
O objeto deste artigo é uma breve análise de três
das mudanças trazidas pela Lei nº 11.719/2008: a
defesa preliminar, o momento do recebimento da
denúncia e a dinâmica da oitiva das testemunhas por
ocasião da audiência de instrução.
Para se tentar chegar à coerência do sistema
processual penal, as teses levantadas levarão em
conta a necessidade de harmonizar os conteúdos dos
artigos encartados, inicialmente no Código de
Processo Penal, depois nas leis processuais penais
extravagantes, de modo que a interpretação a ser
procedida procurará conferir-lhes o sentido de
conjunto.
II- DESENVOLVIMENTO
1) O momento processual da defesa preliminar
prevista em a nova redação do artigo 396 do Código
de Processo Penal.
O ano de 2008 foi rico em mudanças na área
processual-penal, especialmente com a entrada em
vigor das leis nº 11.690 e 11.719, trazendo a
necessidade de algumas reflexões necessárias para
uma melhor compreensão do que efetivamente
transborda da lei.
Pois bem. A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008,
cujo prazo previsto para a entrada em vigor foi de
60 (sessenta) dias, impôs substanciais e relevantes
mudanças, inclusive no processamento inicial da lide
penal, razão por que interessa a transcrição dos
preceptivos sensíveis ao tema:
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário,
oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a
rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a
citação do acusado para responder à acusação, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. No caso de citação por edital, o
prazo para a defesa começará a fluir a partir do
comparecimento pessoal do acusado ou do defensor
constituído.” (NR)
“Art.
396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua
defesa, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimação, quando necessário.
§ 1o
A exceção será processada em apartado, nos termos
dos arts. 95 a 112 deste Código.
§ 2o
Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, citado, não constituir defensor, o juiz
nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe
vista dos autos por 10 (dez) dias.”
“Art. 397.
Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver
sumariamente o acusado quando verificar:
I - a
existência manifesta de causa excludente da
ilicitude do fato;
II - a
existência manifesta de causa excludente da
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III -
que o fato narrado evidentemente não constitui
crime; ou
IV -
extinta a punibilidade do agente.”
(NR)
“Art. 398.
(Revogado).” (NR)
“Art. 399.
Recebida a
denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para
a audiência, ordenando a intimação do acusado, de
seu defensor, do Ministério Público e, se for o
caso, do querelante e do assistente.
Nos artigos ora expostos, observam-se, de logo, no
396 e no 399, duas previsões de recebimento da
denúncia. Ora, sabido e ressabido que o recebimento
da denúncia condiciona-se à presença dos requisitos
formais previstos no artigo 41, do CPP, e à ausência
de qualquer das situações ensejadoras de sua
rejeição, agasalhadas no art. 395 do Ritualístico
Processual Penal, por determinação da Lei nº
11.719/2008. De outro lado, têm-se as causas
determinantes do não recebimento e da rejeição da
denúncia.
Para uma melhor visualização do necessário
intercâmbio entre os artigos para o recebimento da
denúncia, importa conferir a letra de ambos:
Art. 41. A
denúncia ou queixa conterá a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identificá-lo, a classificação do
crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Art. 395.
A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I
- for manifestamente inepta;
II -
faltar pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal; ou
III -
faltar justa causa para o exercício da ação
penal.
Absorve-se, do parágrafo único do artigo 295, do
CPC, as contingências determinantes de inépcia de
uma petição inicial, gênero do qual a denúncia é
espécie. No Processo Civil, a inépcia é causa de
indeferimento da inicial e, no processo penal, ao
efeito de tal ocorrência nominou-se “rejeição da
denúncia”.
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si
Conforme dito alhures, em as novas disposições dos
artigos. 396 e 399 do CPP, o aplicador da lei se
defronta com a previsão de dois momentos para o
recebimento de tal peça, mas já agora se indaga se
tal intelecção reflete melhor a mens legis e
se também valoriza a coerência dos cânones
processuais.
O que desde início se deve pontuar é que a
interpretação dos dispositivos não deve levar a uma
posição que implique em rompimento da harmonia do
nicho processual penal. Seria algo como apelar à
coerência, tal como proposto por Ronald Dworkin, ao
dispor sobre a “cadeia do direito”, aplicando a
comparação com o que ele denominou de “romance em
cadeia”, mediante o qual cada um que recebe,
sucessivamente, um capítulo deste romance para
escrever, e ao final, tal romance deverá parecer uma
obra de um único autor:
(...) Podemos comparar o juiz que decide sobre o que
é direito em alguma questão judicial, não apenas com
os cidadãos da comunidade hipotética que analisa a
cortesia que decidem o que essa tradição exige, mas
o crítico literário que destrinça as várias
dimensões de valor em uma peça ou um poema complexo.
Os juízes, porém, são igualmente autores e críticos.
Um juiz que decide o caso McLoughlin ou
Brown introduz acréscimos na tradição que
interpreta; os futuros juízes deparam com uma nova
tradição que inclui o que foi feito por aquele.
(...) podemos encontrar uma comparação ainda mais
fértil entre literatura e direito ao criarmos um
gênero literário artificial que podemos chamar de
“romance em cadeia”.
Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um
romance em série; cada romancista da cadeia
interpreta os capítulos que recebeu para escrever um
novo capítulo, que é então acrescentado ao que
recebe o romancista seguinte, e assim por diante.
Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar
da melhor maneira possível o romance em elaboração,
e a complexidade dessa tarefa reproduz a
complexidade de decidir um caso difícil de direito
como integridade. O projeto literário fictício é
fantástico, mas não irreconhecível.
A abordagem acima transcrita situa-se no campo do
direito como integridade, que, na visão de Dworkin,
concebe a prática jurídica como um processo em
desenvolvimento:
O direito como integridade nega que as manifestações
do direito sejam relatos factuais do
convencionalismo, voltados para o passado, ou
programas instrumentais do pragmatismo jurídico,
voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações
jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse
motivo, combinam elementos que se voltam tanto para
o passado quanto para o futuro; interpretam a
prática jurídica contemporânea como uma política em
processo de desenvolvimento.
Pois bem, retornemos ao conteúdo da nova disposição
do artigo 396, do CPP, no qual está insculpido que
“oferecida a denúncia ou
queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente,
recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para
responder à acusação, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias”. De outro vértice, não se patenteando
uma das ocorrências atrativas do instituto da
absolvição primária, plasmadas
no artigo 397 do diploma já referido, deparamo-nos,
no artigo 399, com um “outro” recebimento da
denúncia a partir do que “o juiz designará dia e
hora para a audiência, ordenando a intimação do
acusado, de seu defensor, do Ministério Público e,
se for o caso, do querelante e do assistente”.
A esta altura resta induvidoso a necessidade de
abandonar a mera literalidade do texto, para, dentro
da lógica de um ordenamento jurídico dinâmico,
coerente e harmonioso, dirimir esta aparente
contradição.
No entanto, para tranqüilidade dos que defendem uma
postura mais comedida quando da interpretação de uma
norma, percebe-se que ainda que o intérprete se fixe
nos limites do permitido pela anciã escola
exegética, a interpretação ora conferida se haure de
contundência lógico-jurídica. Nesta senda, é útil a
esclarecedora assertiva de Perelman:
Será combinando essas diversas ideologias que a
Revolução Francesa chegará a identificar o direito
com o conjunto das leis, expressão da soberania
nacional, sendo reduzido ao mínimo o papel dos
juízes, em virtude do princípio da separação dos
poderes. O poder de julgar será apenas o de aplicar
o texto da lei às situações particulares, graças a
uma dedução correta e sem recorrer a interpretações
que poderiam deformar a vontade do legislador.
O mesmo Perelman nos faz recordar, através da sua
pena refinada, que a Escola Exegética não retirou
postulados tal o transcrito a seguir nem das
concepções de Portalis e nem do artigo 4º do Código
de Napoleão:
(...)
Esta escola pretendia realizar o objetivo que se
propuseram os homens da Revolução, reduzir o direito
à lei, de modo mais particular, o direito civil ao
Código de Napoleão. (p. 31). Como disse o decano
Aubry, em 1857, em um relatório oficial sobre o
espírito do ensino da Faculdade de Direito de Paris:
“Toda a lei, tanto no espírito quanto na letra, com
uma ampla aplicação de seus princípios e o mais
completo desenvolvimento das conseqüências que dela
decorrem, porém nada mais que a lei, tal foi a
divisa dos professores do Código de Napoleão.”
Exatamente neste ponto, releva deitar os olhos na
doutrina de Carlos Maximiliano na qual encontramos o
que ele denomina de “preceitos diretores”, aptos a
auxiliarem o hermeneuta na hipótese de se deparar
com uma contradição. São o que podemos chamar de
regras de ouro necessárias para a harmonização das
disposições, dentre os quais destaco:
·
“Procure-se encarar as duas expressões de Direito
como partes de um só todo, destinadas a
complementarem-se mutuamente (...).”
·
“Prefere-se o texto mais claro, lógico, verossímil,
de maior utilidade prática e mais em harmonia com a
lei em conjunto, os usos, o sistema de Direito
vigente e as condições normais de coexistência
humana. Sem embargo da diferença de data, origem e
escopo, deve a legislação de um Estado ser
considerada como um todo orgânico, exeqüível, útil,
ligado por uma
correlação natural”.
Emerge, dos vários diplomas legais, e mesmo de
artigos abrigados no próprio Código de Processo
Penal, a certeza de que não se pode prestigiar a
literalidade dos artigos 395 e 399, para conceber
dois recebimentos de denúncia pelo mesmo fato e em
face dos mesmos autores, dentro de um mesmo
processo.
Assim, a conclusão mais sensata a que se pode chegar
é a de que as linhas da Lei nº 11.719/2008 trouxeram
ritual assemelhado a outros diplomas legais e até
mesmo a disposições contidas no seio do próprio
Código de Processo Penal e, nesta mudança de rumo
processual – para melhor, registre-se – eleva-se o
instituto da defesa preliminar.
Portanto, importa a conferência visual das normas
certamente inspiradoras da moderna redação dos
artigos 396 e 399 do Estatuto Processual Penal.
a)
A Lei 8.038 de 1990, que “institui normas
procedimentais para os processos que especifica,
perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo
Tribunal Federal”:
Art. 4º
Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal,
far-se-á a notificação do acusado para oferecer
resposta no prazo de quinze dias. (Original sem
negrito)
Art. 5º
Se, com a resposta, forem apresentados novos
documentos, será intimada a parte contrária para
sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco)
dias.
Art.
6º A
seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal
delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia
ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a
decisão não depender de outras provas.
§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será
facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze)
minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.
§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a
deliberar, determinando o Presidente as pessoas que
poderão permanecer no recinto, observado o disposto
no inciso II do art. 12 desta lei.
Art.
7º
Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará
dia e hora para o interrogatório, mandando citar o
acusado ou querelado e intimar o órgão do
Ministério Público, bem como o querelante ou o
assistente, se for o caso. (Original sem negrito)
Não é por acaso, certamente, que a deliberação sobre
o recebimento da denúncia somente se dê após a
resposta do acusado. Seguramente, os princípios do
contraditório e da ampla defesa são concretizados,
já que o réu terá a oportunidade de contraditar a
denúncia antes de se decidir pelo recebimento da
mesma, decisão, aliás, de profundas e seriíssimas
conseqüências para a vida de qualquer pessoa.
No artigo 7º, toda uma congruência lógica de o
recebimento da denúncia desaguar na citação para o
interrogatório. Da mesma forma, o artigo 399 gravado
pela Lei nº 11.719/2008 conservará igual coerência
se se considerar que a citação somente ocorrerá a
partir do recebimento da referida peça inaugural
nele prevista, já que na audiência a que ele se
reporta está previsto o interrogatório do réu, nos
precisos moldes da também contemporânea redação do
art. 400 do CPP.
b) A Lei nº 11.343/2006 que “(...) estabelece normas
para repressão à produção não autorizada e ao
tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras
providências”:
Art. 55.
Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação
do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito,
no prazo de 10 (dez) dias. (Original sem negrito).
§
1o Na resposta, consistente em
defesa preliminar e exceções, o acusado poderá
argüir preliminares e invocar todas as razões de
defesa, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas que pretende produzir e, até o
número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
2o
(Omissis)
§
3o Se a resposta não for
apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para
oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista
dos autos no ato de nomeação.
§
4o Apresentada a defesa, o juiz
decidirá em 5 (cinco) dias.
§ 5o Se
entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de
10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso,
realização de diligências, exames e perícias.
Art. 56. Recebida a
denúncia, o juiz designará dia e hora para a
audiência de instrução e julgamento, ordenará a
citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e
requisitará os laudos periciais.
c) Nos crimes afiançáveis de responsabilidade dos
funcionários públicos:
Art. 514. Nos
crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em
devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a
notificação do acusado, para responder por escrito,
dentro do prazo de quinze dias.
Parágrafo único. Se não for conhecida a residência
do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do
juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá
apresentar a resposta preliminar.
Art. 515. No
caso previsto no artigo anterior, durante o prazo
concedido para a resposta, os autos permanecerão em
cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado
ou por seu defensor.
Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída
com documentos e justificações.
Art. 516. O
juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho
fundamentado, se convencido, pela resposta do
acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime
ou da improcedência da ação.
Art. 517. Recebida a denúncia ou
a queixa, será o acusado citado, na forma
estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.
Digno de nota é que a defesa preliminar aludida no
item “c” refere-se a crime afiançável, portanto,
crimes cujo potencial ofensivo é pequeno, ao passo
que o item “b” trata de crimes de enorme potencial
ofensivo e, também, na ritualística das respectivas
apurações, está garantida uma defesa preliminar.
Considerando-se que a Lei referida no item “b” data
de 2006, pode-se retirar a ilação de que,
modernamente, é desejo do legislador garantir a
todos os acusados a análise de sua defesa
preliminar, dos seus argumentos iniciais, dos
contrapontos apresentados à denúncia, antes de uma
eventual decisão de recebimento da mesma. Esta
interpretação é a mais viável não somente a partir
da análise destes atos normativos
infraconstitucionais como também ganha relevo,
substância e contundência incontestáveis, à luz do
nosso constitucionalismo claramente protetor das
liberdades individuais.
d) A Lei de improbidade, que sequer traz qualquer
risco de privação de liberdade para o agente público
acusado, também prevê uma fase de defesa preliminar,
antes do recebimento da inicial:
Art. 17.
A ação principal, que terá o rito ordinário, será
proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa
jurídica interessada, dentro de trinta dias da
efetivação da medida cautelar.
(omissis)
§ 7o Estando
a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ordenará a notificação do requerido, para oferecer
manifestação por escrito, que poderá ser instruída
com documentos e justificações, dentro do prazo de
quinze dias. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 8o Recebida a manifestação, o
juiz, no prazo de trinta dias, em decisão
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da
inexistência do ato de improbidade, da improcedência
da ação ou da inadequação da via eleita.
(Incluído pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 9o Recebida a petição inicial,
será o réu citado para apresentar contestação.
(Incluído pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 10. Da decisão que receber a petição
inicial, caberá agravo de instrumento.
(Incluído pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Assim, por já se ter adentrado na era pós-positiva,
em que os princípios são concebidos como farol no
sistema normativo, e o respeito e aplicação dos
mesmos dizem das características de uma Nação, o
Direito Penal, principalmente, não poderia passar ao
largo de tal ponderação.
Após todas estas digressões e por tudo que delas
exala, é que se pode retirar da novel redação dos
artigos 395 e 399 do CPP, o seguinte comando:
i) Do 395: Nos procedimentos ordinário e sumário,
oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a
rejeitar liminarmente, ordenará a notificação do
acusado para responder à acusação, por escrito, no
prazo de 10 (dez) dias.
ii) Do 399: Recebida a denúncia ou queixa, o
juiz designará dia e hora para a audiência,
ordenando a citação do acusado e a intimação de seu
defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do
querelante e do assistente.
Portanto, considerando que a interpretação ora
conferida se harmoniza e valoriza os comandos
jurídicos sensíveis ao tema, há de se determinar a
notificação do acusado para responder à acusação,
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Não
apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, notificado, não constituir defensor, a
Defensoria Pública deve ser intimada para oferecer a
defesa.
2) A nova redação do artigo 212 do Código de Processo Penal.
Com a entrada
em vigor da lei nº 11.690/2008, surgiu a tese de que
houve restrição à faculdade de o Juiz inquirir as
testemunhas sobre quaisquer ponto que ele entender
útil para o esclarecimento dos fatos.
Em que pese
esse entendimento em sentido contrário, nada na nova
redação do art. 212 e parágrafo único, do Código de
Processo Penal, conferida pela Lei 11.690/2008, veda
ao Juiz formular perguntas às testemunhas; apenas
indica que o julgador indagará após as partes
fazê-lo. Este é o conteúdo do artigo:
Art. 212. As perguntas serão formuladas
pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo
o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não
tiverem relação com a causa ou importarem na
repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos,
o juiz poderá complementar a inquirição. (NR)
Em nenhum
momento o preceptivo indica que o Juiz não pode
perguntar livremente às testemunhas, ou deva ficar
limitado a esclarecer pontos oriundos das respostas
dadas às perguntas das partes. Ao contrário, o
parágrafo único é claro ao esclarecer que sobre os
pontos, ou seja, qualquer ponto controvertido do
processo, qualquer dúvida, tenha ou não sido
aventada pelas partes, o Magistrado pode e deve
dirimir, inquirindo a testemunha. Completar a
inquirição significa fazer todas as perguntas
necessárias para que todos os fatos sejam
esclarecidos.
Causa surpresa
a forma como alguns aplicadores do direito vêm
entendendo o artigo acima, propondo uma restrição na
atividade jurisdicional no âmbito da instrução
criminal, em descompasso com o disposto no próprio
artigo em comento, e se este não fosse tão claro,
ainda haveria que se buscar no seio do próprio
Código de Processo Penal a certeza de que as
perguntas do Juiz não são desdobramentos das
indagações das partes.
Com efeito,
no sistema processual penal brasileiro o juiz é o
destinatário das provas. Consectário lógico é a
possibilidade de o magistrado realizar atividades
instrutórias que julgar necessárias para o
esclarecimento do processo, e mesmo ouvir
testemunhas não arroladas pelas partes, conforme
dispõem os artigos 156 e 209 ambos do CPP, os quais
serão objeto de análise após um rápido olhar no
artigo 155:
Art. 155. O juiz
formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas
as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação
dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
A letra do
artigo 155 é clara ao vincular a livre convicção do
Magistrado aos elementos probatórios colhidos ao
longo do processo, tentando eliminar o risco de
julgamento desvinculado da “realidade” existente nos
autos. Naturalmente tal artigo converge para o fato
de que a livre convicção poderá nem se formar se o
Juiz se limitar a tirar dúvidas do que as partes
perguntarem, sem falar no fato de que, não raras
vezes, as partes sequer perguntam o que está
duvidoso para o Juiz, situação, aliás,
compreensível, uma vez que a dúvida tanto quanto a
certeza situam-se, normalmente, na seara da
subjetividade, e varia, em maior ou menor grau, de
pessoa para pessoa.
Não bastassem
tais ponderações, a letra do artigo 156 deixa claro
que a novel redação do art. 212 e seu parágrafo de
forma alguma eliminou a faculdade de o Juiz colher o
depoimento das testemunhas, independentemente das
perguntas das partes. Cabe uma rápida análise sobre
o alcance do preceptivo.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a
fizer, sendo, porém, facultado ao
juiz de ofício:
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
(original sem negrito).
I –omissis
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de
proferir sentença, a realização de diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela
Lei nº 11.690, de 2008)
Ora, se o artigo acima prevê que o Juiz,
de ofício pode determinar, no curso da
instrução, ou antes de proferir sentença a
realização de diligência para dirimir dúvidas, sem
precisar ficar aguardando que as partes assim
procedam, mesmo porque a dúvida é dele e quem vai
sentenciar também é ele, o que dizer então de tirar
suas dúvidas inquirindo livremente as testemunhas,
ao invés de ficar torcendo para que uma das partes,
pelos menos, adivinhe qual pergunta ele gostaria de
fazer, para, daí, esclarecer alguma nuance que
deseje.
Se assim
fosse, não teria qualquer sentido a redação do
artigo 209, do CPP, a qual dispõe que o Juiz, se
julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas,
além das indicadas pelas partes: a uma porque se ele
ficasse na dependência das perguntas das partes,
apenas podendo esclarecer sobre o perguntado, não
faria sentido ter o poder de convocar testemunha
sequer indicada pela parte; a duas porque seria
estranho e inverossímil a hipótese de o Juiz poder
convocar uma testemunha, além das indicadas pelas
partes, inclusive referida, segundo se confere no
artigo abaixo, e não poder inquiri-las, caso as
partes não o façam. Não é preciso apelar para os
ensinamentos hermenêuticos de Friedrich D. E.
Schleimacher, Wilhelm Dilthey, Martin Heidgger e
Hans-Georg Gadamer, para se concluir pela
insustentabilidade de tal tese. Eis o teor do artigo
209:
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá
ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas
partes.
§ 1o Se
ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as
pessoas a que as testemunhas se referirem.
Ou seja, ainda
que o parágrafo único do artigo 212 não fosse claro
o suficiente ao pontuar que o Juiz pode perguntar
sobre todos e quaisquer pontos controvertidos do
feito, os demais artigos analisados acima, por
estarem em vigor e não apresentarem qualquer eiva de
inconstitucionalidade, dariam o suporte necessário
para a afirmativa de que o Juiz pode e deve indagar
à testemunha sobre todo e qualquer assunto
relacionado aos autos.
Em verdade,
calha ter em mente que a alteração legislativa
promovida pela Lei 11.690/2008 no artigo 212 teve
por fim precípuo conferir às partes o direito de
perguntarem diretamente às testemunhas, à semelhança
do artigo 473. E é no próprio artigo que prevê a
dinâmica das inquirições nos processos sujeitos ao
rito estipulado para o Tribunal do Júri que se tem
mais um argumento para enfatizar que o Juiz continua
com a mesma faculdade de perguntar sobre todo e
qualquer ponto que entender relevante para um
julgamento seguro do processo: no artigo 473, em
letras claras, a previsão de que o Juiz inquirirá as
testemunhas, inclusive precedendo as partes, segundo
era a sistemática anterior e que não se pode afirmar
ainda, estar impossibilitada pelo artigo 212, §
único.
Art. 473.
Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada
a instrução plenária quando o juiz presidente, o
Ministério Público, o assistente, o querelante e o
defensor do acusado tomarão, sucessiva e
diretamente, as declarações do ofendido, se
possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela
acusação.
Também não se
diga que outra fora a vontade dos idealizadores da
reforma e do próprio legislador, pois, se assim foi,
não a traduziram no texto normativo, com o que a
mens legis sobrepujou a mens legislatoris.
Estando pacificado que a
interpretação é também uma atividade criadora do
direito, e que tal atividade está sempre se
renovando, mais se avulta a importância do que o
filósofo Hans-Georg Gadamer (1900-2002) escreveu
sobre o horizonte histórico do intérprete, na sua
obra Verdade e Método. Dignas de profunda reflexão
as palavras de Gadamer encontradas na obra “O
problema da consciência histórica”:
Pensemos na interpretação de um texto. Tão logo
descubra alguns elementos compreensíveis, o
intérprete esboça um projeto de significação para
todo o texto. Mas os primeiros elementos
significativos só vêm à luz se ele se entregar à
leitura com um interesse mais ou menos determinado.
Compreender “a coisa” que surge ali, diante de mim,
não é outra coisa senão elaborar um primeiro projeto
que se vai corrigindo, progressivamente, à medida
que progride a decifração. Nossa descrição não é
mais do que uma forma de “abreviação”, já que se
trata de processo muito mais complicado: de início,
sem uma revisão do primeiro projeto, nada há que
possa constituir as bases de um novo significado;
além disso, ocorre concomitantemente que os projetos
discordantes entre si ambicionam constituir a
unidade de significação, até que a “primeira”
interpretação tente substituir os conceitos nela
pressupostos por outros conceitos mais adequados.
Percebe-se
também que a concretização possibilitada pela
hermenêutica reconstrói o próprio direito num
processo contínuo, com o que, a norma acaba por não
se confundir com o texto. Neste aspecto, a doutrina
de Rodolfo Viana Pereira traz alguns esclarecimentos
apropriados para o estudo, principalmente quando ele
discorre sobre o tópico “A Hermenêutica como
Concretização”, no qual ele também aborda a
diferença entre texto e norma, proposta por Friedich
Müller:
(...) podemos
definir o âmbito da Hermenêutica Constitucional (o
âmbito do fazer hernenêutico no Direito) não mais
como o processo de descoberta de uma vontade
intrínseca à norma, seja a vontade subjetiva
ou objetiva, seja a vontade da Lei
infraconstitucional ou da própria Constituição.
Também não se equipara tout court à
disciplina sistematizadora de catálogos cerrados de
métodos de interpretação. Para além disso, a
Hermenêutica do Direito torna-se concretização,
ou seja: processo de reconstrução do Direito
aplicável ao caso, à luz do padrão constitucional e
através de um procedimento argumentativo e
racionalmente controlável.
Parece evidente que o microssistema processual penal, sobre o qual se vem
construindo ao longo das décadas interpretações
harmonizadoras dos seus princípios informadores, não
aceita, sem destoar ou causar perplexidade,
inclusive no seio do próprio texto do Código de
Processo, a tese de que o destinatário das provas, o
julgador, não tenha liberdade de elaborar e
direcionar suas próprias perguntas às testemunhas.
Nem mesmo o texto legal espelha isso, o que, por si só, já bastaria uma
interpretação literal para afastar a idéia da
restrição à inquirição, pois, quando muito, pela
ordem colocada no artigo em discussão, poder-se-ia
aduzir que o Juiz perguntará por último, já que,
pela letra do dispositivo, ele indagará sobre os
pontos não levantados pelas partes, pelo fato de não
fazer sentido ele perguntar o que já foi perguntado.
Ocorreu uma inversão na seqüência das perguntas, tão
e só, no máximo. Se outra foi a intenção dos
reformadores do CPP, não restou substanciado no
texto, daí porque nem será necessário utilizar-se da
distinção que Friedich Müller faz entre texto e
norma, apontada por Rodolfo Viana, na mesma
obra:
MÜLLER faz uma distinção importantíssima entre
texto e norma, que gera uma diferença
entre validade e normatividade. Para
ele, a norma não se identifica com o texto do
preceito jurídico, mas é resultado de um processo de
concretização, metodologicamente estruturado,
em que atuam outros elementos definidores da
normatividade, notadamente, as circunstâncias
fáticas relacionadas ao caso concreto. Para tanto,
utiliza o autor os seguintes conceitos: programa
normativo, âmbito (campo) normativo, norma jurídica
e norma-decisão:
a) programa normativo: é o conjunto de
domínios lingüísticos resultantes da abertura
semântica proporcionada pelo texto do preceito
jurídico, ou seja, a diversidade de sentidos
semanticamente possíveis do comando lingüístico
insculpido no texto;
b) âmbito normativo: é o conjunto de
domínios reais, fáticos, abrangidos em função do
programa normativo, ou melhor, é “cette portion
de la réalité sociale prise dans as structure
fondamentale et que le programme normatif auotorise
à découper dans Le domaine general de réglementtion”
[Tradução: “essa porção da realidade social tomada
em sua estrutura fundamental e que o programa
normativo autoriza a recortar no domínio geral de
regulamentação”.];
c) norma jurídica: resultado conjunto
formado pelo programa normativo e o âmbito
normativo e que deve ser formulada de maneira
genérica e abstrata (e. g.: “Dans um cãs tel
que celui-ci vaut telle norme juridique...”)
[Tradução: “Em um caso como esse, vale tal norma
jurídica...”];
d) norma decisão: resultado final do trabalho
do jurista em função da individualização da norma
jurídica geral na norma que irá decidir o caso (e.
g.: “Considerant que ces éléments sont reunis em
l’espèce, la demande doit être rejetée”). [Tradução:
“Considerando que esses elementos estão reunidos na
espécie, a demanda deve ser rejeitada.”]
Rodolfo Viana prossegue, referindo-se ao “abalo” sofrido pela definição de
norma em vista do que ele denomina de delimitações
conceituais, para, depois, advertir que MÜLLER não
se descura da racionalidade de tal “processo de
concretização”:
Com essas delimitações conceituais, resta claro que
o conceito tradicional de normas sofre um grande
abalo: é o resultado de um processo complexo de
concretização e, por isso, não pode mais ser
confundido ingenuamente com o referencial
lingüístico do comando jurídico. Esse é apenas o
ponto de partida para a normatividade, ou seja,
apenas um dos seus elementos, ainda que o mais
importante.
(...).
Contudo, não nos deixemos equivocar. MÜLLER também
se preocupa com a racionalidade desse processo de
concretização, tanto é que procura estabelecer uma
metódica estruturante que dê conta do
fenômeno em toda sua latitude: dizer que as
circunstâncias fáticas (campo normativo) integram o
conceito de norma não significa, para o autor,
afirmar a diluição da juridicidade na faticidade,
como se o direito sucumbisse à força das
circunstâncias da “realidade”.
(...).
Com o auxílio dessas noções, explicita-se toda a
grandiosidade da tarefa hermenêutica: determinar a
decisão normativa relativa a um problema concreto, a
partir da coerência dos preceitos jurídicos
adequados (programas normativos), à luz do conjunto
de circunstâncias fáticas (âmbito normativo) e em
virtude de um processo argumentativamente
justificado que proporcione, ao mesmo tempo,
segurança (controle do arbítrio) e legitimidade do
juízo (racionalidade na adequabilidade).
Á luz de todas as ponderações acima, justificado está o entendimento de
que a disposição do artigo 212 e seu § único de
maneira alguma interferiu no poder-dever do
magistrado de esclarecer todos os pontos necessários
para que a sentença não se divorcie da “realidade”
dos autos, seja entendo-se que ele fará as perguntas
por último, seja percebendo-se que a interpretação
sistemática admite que a inquirição por ele
procedida dê-se, inclusive, antes das partes, sob o
argumento de que a nova redação do artigo apenas
pretende que as partes possam dirigir suas perguntas
diretamente às testemunhas e que, ainda neste
momento, o Juiz poderá interferir para espancar
dúvidas surgidas, reflete uma coerência maior do
sistema, na linha do que Ronald Dworkin chama de
“romance em cadeia”, já visto anteriormente.
III- CONCLUSÃO
1) As modificações
trazidas pela Lei nº
11.719/2008 no que se refere à defesa preliminar
melhor se coadunam com a idéia de apenas um momento
para o recebimento da denúncia e que tal recebimento
somente ocorra após a notificação e apresentação da
defesa preliminar, seja através de advogado
constituído seja através de defensor nomeado pelo
Juiz se o acusado silenciar.
2) Resta preservada a
faculdade de o Juiz direcionar às testemunhas as
perguntas que entender necessárias para o
esclarecimento dos fatos e, conseqüentemente, para
formar a sua livre convicção motivada para o
julgamento da causa.
V- BIBLIOGRAFIA
