PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe
Processo
nº 2001.85.00.5534-4
- Classe 02000 -
1ª Vara
Ação:
Mandado de Segurança
Partes:
Impte.:
Construtora Santa Maria Ltda.
Impdo.:
Delegado Regional do Trabalho no Estado de Sergipe
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. Mandado de Segurança.
FGTS. Lei Complementar nº 110/01.
Inconstitucionalidades. Depósito judicial das parcelas vincendas. Medida
liminar deferida.
Decisão
Vistos
etc...
Impetra a empresa Construtora Santa Maria
Ltda.,
qualificada na exordial e por seus advogados constituídos, Mandado de Segurança
contra ato do Sr. Delegado Regional do Trabalho no Estado de
Sergipe, alegando que a Impetrante
está sujeita ao recolhimento da Contribuição para o Financiamento do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, nos moldes Lei Complementar n° 110/2001,
que reputa inconstitucional, posto que sua natureza difere das espécies tributárias
previstas na Carta Magna. Argumenta que, a despeito da expressão “contribuição
social” utilizada pela lei impugnada, a mesma assim não pode ser vista, já
que não se enquadra em nenhum dos conceitos concernentes à seguridade social,
possuindo mesmo um caráter confiscatório.
Salienta que a Lei Complementar nº 110/01 foi
instituída para custear o débito dos expurgos inflacionários sobre as contas
do FGTS, decorrentes do Plano Verão e do Plano Collor (RE nº 226.855-7), sendo
que o seu art. 1º equivale à aplicação da alíquota de 10% (dez por cento)
sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS durante a vigência do
contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas, e o
2º à aplicação de 0,5% (meio por cento) sobre a remuneração devida, no mês
anterior a cada trabalhador.
Pede a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, no sentido de assegurar-lhe o depósito em
juízo das parcelas vincendas, das aludidas contribuições, suspendendo a
exigibilidade do questionado crédito até o desate da lide, bem como que seja
impedido o impetrado de negativar o nome da postulante no CADIN, SERASA, SINCAF,
retirando-o dos mencionados cadastros se já o incluiu, além do que seja
oficiado à Caixa Econômica Federal para que não se abstenha de fornecer
Certidão de Regularidade Fiscal à autora, no que pertine às exações em
discussão.
Junta a Procuração de fls. 20 e os documentos de
fls. 21 usque 55.
Custas pagas às fls. 56.
A matéria foi magnificamente examinada, em outro
processo, em sede de medida liminar, pelo ínclito magistrado titular desta
Vara, Dr. Ricardo César Mandarino Barretto, valendo transcrever o seu douto
entendimento sobre a questão, que adoto, irrestritamente, como razão de
decidir.
“Pretende
a impetrante eximir-se do pagamento das contribuições criadas pela Lei
Complementar n.º 110, de 29 de junho de 2001, que visam obter os recursos
necessários ao pagamento das perdas ocorridas em face da correção a menor dos
saldos das contas de FGTS, no período entre 1º de dezembro de 1988 e fevereiro
de 1989 e durante o mês de abril de 1990, reconhecida pelo Poder Judiciário.
Observando-se as disposições
da lei, conclui-se que a intenção do legislador foi a de conferir às
referidas contribuições uma feição de obrigação de natureza tributária,
eis que através delas busca o Estado obter as receitas que servirão de meio
para dar efetividade ao cumprimento da prestação a que foi condenado.
Se é assim, o deslinde da
questão passa pela verificação da observância, por parte do ente tributante,
das normas constitucionais que o autorizam a instituir e cobrar tributos. Há
que se proceder a uma análise sistêmica da Lei Complementar atacada, em face
dos princípios constitucionais limitadores ao poder de tributar.
Pois
bem, o primeiro aspecto a ser analisado refere-se à contribuição prevista no
art. 1º, da referida lei, que assim dispõe:
Art.
1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de
despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o
montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho,
acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
Parágrafo
único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os
empregadores domésticos.
Como
se vê, a contribuição em tela tem como hipótese de incidência a ocorrência
da despedida do empregado sem justa causa, ofendendo a conceituação de tributo
estatuída pelo CTN (art. 3º), que determina não poder o tributo representar
uma sanção.
É
que, se a Constituição Federal (art. 7º, I) estipula que se constitui em
direito do trabalhador a proteção da relação de emprego contra a despedida
arbitrária e sem justa causa por parte do empregador, autorizando-se, por
conseguinte, o pagamento de indenização quando ocorrer dispensa imotivada, ou
seja, fora dos casos previstos em lei (art. 482, da CLT), é de se concluir que,
para o empregador, a referida indenização tem caráter sancionatório, não
podendo servir, portanto, de hipótese de incidência tributária, face à norma
do art. 3º, do CTN.
É da
natureza de qualquer tributo que o mesmo não possa exprimir uma sanção, pois
esta pressupõe a violação a um dever jurídico imposto, tendo a multa
correspondente a natureza de penalidade, como forma de restauração da ordem
violada, ao passo que o tributo decorre do dever de contribuir, enquanto ser
social, para que o Estado obtenha os recursos necessários ao financiamento de
suas despesas, na consecução de suas atividades.
Ademais,
a base de cálculo da contribuição toma por base o valor de um outro tributo,
qual seja, a contribuição social para o FGTS, o que não é possível, pois,
assim agindo, fere o Estado o princípio da utilização de tributo com efeito
de confisco, já que estaria tomando para si bens privados por via oblíqua, sem
que estivesse autorizado para tanto.
Somente
por esses aspectos, já se percebe a ilegalidade da instituição da mencionada
contribuição.
Quanto à contribuição
prevista no art. 2º, também não foi feliz o legislador na sua escolha.
Vejamos.
Dispõe
o art. 2º, da Lei Complementar n.º 110:
Art.
2º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota
de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a
cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art.
15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.
A
mencionada contribuição, cuja lei instituidora lhe conferiu a natureza de
contribuição para a seguridade social (art. 14), se assim for entendida padece
do vício de inconstitucionalidade material eis que, a teor do art. 195, §4º,
da Constituição Federal, somente poderão ser criadas outras contribuições
para seguridade social se observadas as prescrições do art. 154, I, também da
Constituição.
A
norma constitucional assim se apresenta:
Art.
154. A União poderá instituir:
I
- mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde
que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios
dos discriminados nesta Constituição;
Ora,
nos termos de sua redação, o art. 2º estabelece que se cria uma nova
contribuição social, sem haver observado, entretanto, que a hipótese de incidência
e o fato gerador já pertenciam a outra contribuição social, qual seja, o próprio
FGTS e contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
A
ofensa a regra decorre do mandamento da disposição do § 4º, do art. 195, da
Constituição, que ordena que “a lei poderá instituir outras fontes
destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social,
obedecido o disposto no art. 154, I.”
Assim,
a base de cálculo da contribuição aqui criada não poderia ser a mesma do
FGTS e da contribuição sobre a folha de salário, muito menos sobre o próprio
valor do tributo, como já se viu anteriormente.
Nem se
diga, por outro lado, que a referida contribuição seria, na verdade, um
adicional sobre a contribuição social para o FGTS. Caso assim ficasse
entendido, como se explicar, então, que um adicional tivesse destinação
distinta da contribuição principal?
Se é
adicional, extreme de dúvidas que as receitas obtidas devem seguir para a mesma
destinação da exação principal, o que não ocorre no caso, pois as receitas
da nova contribuição integram um novo fundo cuja finalidade é repor as perdas
decorrentes dos expurgos do FGTS.
Isto
decorre do princípio geral de direito de que o acessório segue o principal.
A
admitir-se a tributação nestes termos, as normas constitucionais tornar-se-ão
letras mortas, na medida em que cada vez que o Estado necessitar de vultuosa
quantidade de recursos, bastará criar adicionais aos tributos já existentes,
dando-lhes, no entanto, destinação diversa daqueles, em total burla às limitações
impostas pela Carta Magna.
Ademais,
as contribuições trazem consigo, também, o vício da ofensa ao princípio da
capacidade contributiva (art. 145, § 1º, CF), já que, dentre outras, uma das
características deste postulado é a observância ao princípio da igualdade
dos contribuintes, direito fundamental previsto no art. 5º, caput.
É
que, ao eleger indiscriminadamente os contribuintes, esqueceu-se o legislador
que alguns ou muitos deles, possivelmente não eram empregadores à época em
que se deu a correção a menor dos saldos e os recursos advindos com estas
novas contribuições não serão destinados a todos os trabalhadores, mas,
apenas, àqueles que tinham saldo naquela época, ou seja, falta razoabilidade
à norma, que exige uma obrigação de quem não tinha ou tem qualquer relação
com a hipótese de incidência da exação.
Em
artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n.º 73, o
Professor Alexandre Macedo Tavares[1], tratando do assunto, assim se manifesta:
“Via
de consequência, não sendo uma contribuição destinada à Seguridade Social
e, face à validade finalística que lhe é ínsita, não seria um delírio
fiscal cogitar a impossibilidade da LC n.º 110/01 alcançar indiscriminadamente
‘todo e qualquer empregador’; isto porque, como já ensinava Geraldo
Ataliba, para que uma contribuição receba o crivo de sua constitucionalidade,
além da observância da capacidade contributiva, ‘é preciso que haja uma
correlação lógica entre os beneficiários dos recursos e os contribuintes.”
Mais
adiante, continua:
“Dito
de outro modo, no pólo passivo só devem figurar as pessoas (empregadoras) cuja
situação jurídica tenha relação, direta ou indireta, com a respectiva
despesa especial, a elas respeitantes, ou alguém que receba da ação estatal
um reflexo que possa ser qualificado especial. Desta feita, afigura-se-nos ilegítima
a cobrança dessas contribuições de todos aqueles não empregadores durante os
períodos referentes às perdas que se buscam indenizar com suporte nas receitas
carreadas com base nas contribuições instituídas pela LC 110/01 (art. 1º e 2º),
face a inexistência de correlação lógica entre os beneficiários da indenização
estatal e as pessoas chamadas a contribuir.”
Como
se pode observar, até o momento teci considerações para demonstrar que, mesmo
se consideradas contribuições sociais destinadas à seguridade social, tal
como quis fazê-lo o legislador, os referidos tributos padecem de vícios que,
por si sós, já desobrigariam o contribuinte de recolher as exações em
comento. Porém, é necessário que se faça o estudo da natureza jurídica das
multicitadas contribuições, como forma de atestar se as mesmas, afora as
inconstitucionalidades já enxergadas, desobedeceram outros mandamentos
fundamentais.
Vejamos.
Como
todo tributo deve ter matriz constitucional, no caso das contribuições sociais
a sua previsão se encontra no art. 149, que assim dispõe:
“Art.
149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais
ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas,
observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do
previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o
dispositivo.”
As
contribuições sociais a que se refere o dispositivo em tela têm fundamento na
intervenção estatal na ordem social, daí porque costumam ser divididas em:
a.
Gerais, tais como salário-educação (art. 212, §5º), contribuições para o
SESI, Senai, Senac (art. 240);
b. De
seguridade social – aquelas previstas no art. 195, I, II e III, bem como as
resultante da competência residual da União neste campo (art. 195, § 4º), além
da contribuição para o PIS (art. 239), etc.
c.
Especiais – a de intervenção no domínio econômico e a de interesse das
categorias profissionais ou autônomas.
À
vista desta classificação, procuremos identificar se as contribuições
instituídas são, de fato, para a seguridade social, pois, em caso negativo,
surge uma outra inconstitucionalidade, que é a ofensa ao princípio da
anterioridade, em face da norma do art. 14, da lei Complementar, que determinou
a sua cobrança:
I –
noventa dias a partir da data inicial de sua vigência, relativamente à
contribuição social de que trata o art. 1º; e
II –
a partir do primeiro dia do mês seguinte ao nonagésimo dia da data de início
de sua vigência, no tocante à contribuição social de que trata o art. 2º.
Com
efeito, o critério diferenciador entre as chamadas contribuições sociais
gerais e de seguridade social está na finalidade e na destinação do produto
da arrecadação de cada uma delas.
Em se
tratando de contribuição para a seguridade social, a destinação de sua
receita se volta para assegurar o financiamento das atividades de previdência,
assistência e saúde, tendo em vista que a seguridade abrange as ações dos
Poderes Públicos nessas áreas.
Desta
forma, se a finalidade de tais contribuições é constituir fonte de recursos
para que sejam prestadas tais atividades, é de concluir que tal finalidade
constitui, antes de mais nada, a própria natureza jurídica do tributo. Noutras
palavras, somente pode ser tido como contribuição para a seguridade social, o
tributo que se volte para o seu financiamento.
Neste
aspecto, impende afirmar que de contribuição para a seguridade social
certamente não se tratam contribuições dos arts. 1º e 2º da Lei
Complementar n.º 110, eis que seu produto de arrecadação visa suprir os
cofres públicos para o pagamento das correções do FGTS.
Se
assim o é, a disposição do art. 14, da referida lei, padece de vício de
inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da anterioridade (art. 150, III,
b), já que o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 195, §6º),
aplica-se somente às contribuições para a seguridade social, pois, em se
tratando de norma de exceção ao princípio da anterioridade geral, tido como
direito fundamental do contribuinte, somente pode ser aplicado nos casos em que
a norma constitucional expressamente o autorize.
Logo,
ainda que se pudesse concluir pela possibilidade de cobrança das contribuições,
sua exigibilidade só poderá ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2002.
Por
outro lado, se de contribuição para a seguridade social não se trata,
resta-nos verificar se têm ou não natureza jurídica de contribuição social
geral (art. 149, primeira parte, CF), eis que estas também têm sua receita
vinculada ou, como diz a maior parte da doutrina, trata-se de tributo que nasce
com a afetação de suas receitas à finalidade com a qual se procura legitimar
a sua instituição.
É
sabido que o Poder de tributar decorre da outorga de competência conferida pela
Constituição que, por sua vez, estabelece limitações e linhas de conduta por
onde deva trafegar o legislador infraconstitucional (cite-se, por exemplo, a
partilha de competência entre União, Estados e Municípios), de modo que a
atribuição de competência não lhe dá poder para que, em face das mais
diversas situações, seja atribuído à sociedade o dever de contribuir para o
financiamento da atividade estatal, sem que tal competência esteja autorizada
constitucionalmente.
Como
tributo que é, a contribuição social também tem seu balizamento dentro
desses contornos, daí porque se é contribuição social, deve,
obrigatoriamente, estar voltada para obtenção de receitas que possibilitem a
atividade do Estado que tenha por finalidade o alcance dos objetivos traçados
na ordem social.
Então,
indaga-se: as contribuições aqui impugnadas têm como finalidade dotar o
Estado de recursos para o alcance dos objetivos traçados pela Carta Magna no
que concerne à Ordem Social (Título VIII, da CF)? A formação do fundo
decorrente da arrecadação das contribuições poderia ser enquadrada dentre as
finalidades previstas no mencionado dispositivo constitucional?
Evidentemente
que não. O objetivo é outro, cobrir o rombo de uma dívida pretérita.
Geraldo
Ataliba, citado pelo professor Alexandre Macedo Tavares[2],
pontificava:
“Se
o legislador ordinário federal batiza de ‘contribuição’ um tributo, a
finalidade em que deve ser aplicado o produto da sua arrecadação,
necessariamente, será uma daquelas constitucionalmente previstas, quer no art.
149 da Constituição, quer nas outras disposições constitucionais referentes
à matéria (art. 201, § 1º, § 7º; 212, § 5º; 239, § 4º e 240).”
No
mesmo sentido, é a lição Marco Aurélio Greco, citado por Aroldo Gomes de
Matos[3]:
“Afirmar
que a finalidade é o traço fundamental das contribuições também não
significa que basta a existência de previsão de uma finalidade para que possam
ser instituídas. Ao contrário, não podem ser criadas em função de qualquer
finalidade. A criação de contribuições somente poderá ocorrer em relação
a finalidades:
a)
Previstas constitucionalmente; e
b)
Relativamente às quais a própria Constituição tenha autorizado a criação
de contribuições.
Cumpre
estejam reunidos os requisitos, não bastando que uma determinada finalidade
esteja prestigiada constitucionalmente, no sentido de incorporar um valor
buscado pelo ordenamento. É indispensável que se trate de uma finalidade
contemplada e para qual a CF preveja a contribuição como instrumento para
atendimento da finalidade”
Diante
deste quadro, não resta dúvida que, embora com o “nomem iuris” de
contribuição, entendendo-as como tributos, com certeza daquela espécie tributária
evidentemente não se trata.
Prosseguindo
neste caminho, como o art. 4º, I, do CTN, diz que a denominação não é o que
determina a natureza jurídica do tributo, vejamos se os tributos instituídos
pelos arts. 1º e 2º da Lei Complementar n.º 110 encaixam-se nas demais
figuras tributárias vigentes no Direito Brasileiro.
Para
fins de verificação, ignorando-se a intensa controvérsia doutrinária sobre a
quantidade e a qualificação das espécies de tributos existentes no sistema
tributário nacional, fiquemos com a classificação Constitucional que prevê:
1.
Impostos (art. 145, I)
2.
Taxas (art. 145, II)
3.
Contribuições de Melhoria (art. 145, III)
4.
Empréstimos Compulsórios (art. 148)
5.
Contribuições Sociais (art. 149)
Ora,
de contribuição não se trata como se concluiu acima. Também não pertencem
à categoria dos empréstimos compulsórios porque não são restituíveis. Não
são, por outro lado, tributos decorrentes de obras públicas e, ainda, também
não apresentam a contraprestação, por utilização efetiva ou potencial de
serviços públicos nem tampouco por exercício do poder de polícia, daí
porque não são contribuições de melhoria ou taxas.
Das
cinco figuras acima, restou apenas analisar se os tributos criados
caracterizam-se como impostos, face à exclusão das demais espécies.
A
premissa da qual se parte é que, diferentemente dos demais tributos, o imposto
é único que se caracteriza por não ter em sua hipótese de incidência,
qualquer atividade estatal dirigida ao contribuinte, ou seja, não há, por
parte do Estado qualquer prestação que se dirija àquele contribuinte
especificamente. Não há, tampouco, afetação.
Do
mesmo modo, quando se analisa a destinação dos recursos arrecadados com as
mencionadas “contribuições” (art. 1º e 2º da LC n.º 110), verifica-se
que foram instituídas com o fim de constituírem-se na fonte de financiamento
pela qual o Estado pagará as despesas decorrentes das correções a menor do
FGTS em 1989 e 1990.
Ora,
sua finalidade (aqui entendida como sinônimo de destinação) é tão somente
angariar recursos para o Tesouro Nacional, ou seja, constituírem-se em receita
pública derivada (característica inerente aos tributos), sem que, para tanto,
haja qualquer atividade estatal dirigida aos contribuintes, donde se infere que
têm natureza de impostos. Entretanto, tal não ocorre eis que, se entendidos
como impostos, os mencionados tributos têm sua receita vinculada, o que é
vedado pela Constituição Federal (art. 167, IV), o que lhe conferiria mais uma
mácula de inconstitucionalidade.
De
todo o exposto, verifica-se que as contribuições objeto de impugnação nos
presentes autos não se encaixam em nenhuma das espécies tributárias vigentes
em nosso sistema tributário, daí porque estão por se caracterizar como forma
de enriquecimento ilícito do Estado, uma forma disfarçada de confisco.
Para
concluir, valho-me do magistério de Sacha Calmon Navarro Coelho[4],
que assim expôs:
“Se
o Estado, tirante a sua condição de donatário, não está nem arrecadando
bens pecuniários vacantes nem recebendo multas nem sendo indenizado em tempo de
guerra ou paz, nem recebendo pecúnia “ex contractu”, tudo o que mais entra
como receita, excluídas as entradas de caixa, tais como cauções e fianças,
ou é tributo ou é enriquecimento sem causa. A questão é de ontologia jurídica
e não de técnica legislativa.”
Isto
posto, concedo a liminar requerida para desobrigar a impetrante do recolhimento
das exações instituídas pelos arts. 1º e 2º da Lei Complementar n.º 110.
Autorizo
o depósito judicial das exações e determino que a CEF receba os depósitos
mensais, nas contas vinculadas, sem inclusão das contribuições objeto da Lei
Complementar n.º 110/2001.”
Assim, relevantes os fundamentos e incidente o
perigo na demora da decisão final do writ, porquanto reputo deveras grave
subtrair recursos financeiros do contribuinte para pagamento de tributos ou
contribuições inquinadas de inconstitucionalidades, submetendo a restituição
ao malvado instituto do Precatório, defiro a medida liminar requestada,
determinando à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante as
contribuições introduzidas pela Lei Complementar n° 110/01, bem como não a
submetendo a qualquer medida de fiscalização decorrente desse não
recolhimento, proibindo a inclusão do nome da impetrante no CADIN, SERASA,
SINCAF, e, se já o incluiu, determinando a sua retirada imediata, em face das
exações combatidas.
Defiro,
ainda, o pedido de que seja oficiado à Caixa Econômica Federal, a fim de que não
se abstenha de fornecer Certidão de Regularidade Fiscal à acionante, em razão
das contribuições depositadas em Juízo, sob as penas da lei.
Notifique-se o impetrado para que cumpra esta decisão
e preste as Informações que tenha, nos termos do artigo 7°, incisos I e II da
Lei n° 1.533/51.
Inocorrendo depósito tempestivo, certifique a
Secretaria e voltem-me os autos conclusos.
Ciência à impetrante.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Aracaju, 04 de dezembro de 2001.