PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Estado de Sergipe

 

 

Majoração da COFINS instituida pela lei 9.718/99

 

 C O N C L U S Ã O

 

Faço estes autos conclusos ao MM. Juiz Federal da 1ª Vara, Dr. Ricardo César Mandarino Barretto, do que para constar, lavrei o presente termo.

 

Aracaju, 27 de maio de 1999.

 

João Bosco Carvalho de Jesus

Diretor de Secretaria - 1ª Vara

 

 

Banco do Estado de Sergipe S/A, qualificado às fls. 02, impetra o presente "writ", com pedido de liminar, contra o Delegado da Receita em Sergipe, objetivando o não recolhimento da COFINS com base nas disposições dos arts. 2º e 3º da Lei n.º 9.718/98, o não recolhimento da COFINS majorada na forma do art. 8º, da mesma lei, o não recolhimento da CSSL resultante da compensação prevista no § 1º, do art. 8º, o não recolhimento do IRPJ, resultante da falta de adição ao lucro líquido para determinar o lucro real dos valores da COFINS que tenham sido compensados com a CSLL, também na forma prevista no art. 8º, § 1º, da Lei n.º 9.718/98 e, por fim, determinar que autoridade coatora abstenha-se de negar certidões negativas de débitos fiscais correspondentes aos créditos tributários, cuja exigibilidade esteja suspensa.

Aduz uma série de inconstitucionalidades justificadoras do pedido, saltando aos olhos, a alteração da base de cálculo da COFINS, consistente em uma nova definição de faturamento.

É que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, define o faturamento, entre outros, como uma das hipóteses de incidência da COFINS.

A Lei n.º 9.718/98, ao definir o faturamento, emprestando-lhe conceito diverso, como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, alterou-lhe a base de cálculo, criando uma nova hipótese de incidência, o que só seria possível por lei complementar, tal como prevê o § 4º, do art.195, ao se referir a "outras fontes destinadas a garantir a expansão ou manutenção da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

A disposição constitucional citada remete à lei complementar.

É verdade que a Emenda 20 já prevê a receita como uma das hipóteses de incidência da contribuição social, mas, tendo sido promulgada após a edição da lei citada, não se opera o fenômeno da recepção, porque o diploma legal, surgindo antes da reforma, era inconstitucional, inválido, portanto.

O fenônemo da recepção só ocorre em face de leis anteriormente legítimas, não tendo o texto novo da Carta Magna, o condão de constitucionalizar o que era inconstitucional.

Quanto aos demais aspectos de inconstitucionalidades enfocados, previstos nas hipóteses do art. 8º, o raciocínio da impetrante baseia-se redação originária da MP n.º 1.724/98, que previa a forma de compensação com o IR. Entretanto, a lei n.º 9.718/98 estabelece a compensação com a CSLL, contribuição que tem a mesma natureza jurídica da COFINS.

A todo modo, a forma de compensação prevista no parágrafo 1º, do art. 8º, arranha o princípio da capacidade contributiva, porque leva a pagar mais quem menor lucro vier a auferir, em afronta à norma constitucional do art. 145, § 1º.

Por outro lado, ainda que se entenda que não houve ofensa ao princípio a capacidade contributiva, e que se trata de uma medida governamental de incentivo à produção, o que não me parece correto, porque o objetivo não foi extra-fiscal e sim de arrecadação, ainda assim, a majoração prevista no art. 8º é inconstitucional.

É que, embora a lei use a expressão "Fica elevada...", de majoração não se trata, mas, sim, de fixação da alíquota, já que se cuida de nova hipótese de incidência, nova contribuição, portanto.

Ora, se essa nova hipótese de incidência é inconstitucional, inconstitucional será qualquer alíquota que, sobre ela, venha a ser fixada, não sendo razoável deduzir-se que a majoração seria válida para a COFINS regulada pela Lei Complementar n.º 70/91. A majoração só vale para a nova COFINS da lei n.º 9.718/98 que, sendo inconstitucional, a alíquota não subsiste. A COFINS que permanece no ordenamento jurídico é a da Lei Complementar n.º 70/91, vale repetir, com alíquota de 2%, outro tributo portanto.

 

Isto posto, concedo a liminar para proibir o impetrado de efetuar quaisquer atos tendentes à cobrança da COFINS instituída na forma dos arts. 2º e 3º, da Lei n.º 9.718/98, bem como sua majoração na forma do art. 8º, assegurando ao impetrante o direito de efetuar o pagamento do tributo sem as alterações previstas pela mencionada lei.

Determino que a autoridade coatora abstenha-se de negar o fornecimento de certidões negativas de débitos fiscais, correspondentes aos créditos tributários com a exigibilidade aqui suspensa.

Notifique-se a autoridade coatora para cumprir a presente liminar e prestar as informações, no prazo legal.

Prestadas as informações ou decorrido o prazo legal para tanto, com ou sem elas , abra-se vista ao MPF.

Após, conclusos para sentença.

 

Intimem-se.

 

Aracaju 27 de maio de 1999.

 

 

Ricardo César Mandarino Barretto

Juiz Federal da 1ª Vara